ד״ר אלעד גיל, ראש המחקר במכון תכלית, מספק זווית מחשבה נוספת בשאלה המשפטית שעולה בהקשר להסכם הימי עם לבנון - משאל עם, כן או לא?
מאת ד״ר אלעד גיל
icon-s | 20.10.2022
מזה מספר שבועות מתנהל ויכוח ציבורי נוקב סביב ההתקדמות במשא ומתן בין ממשלות ישראל ולבנון על הסכם הגבול הימי בין המדינות. סוגיה משפטית מרכזית העומדת בחזית המחלוקת עוסקת בהליך החוקי הנדרש לאישורו של ההסכם, ובפרט, שאלת תחולת חוק-יסוד: משאל עם. סעיף 1(א) לחוק היסוד קובע כי ״החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.״
אם חוק היסוד חל בנסיבות הנוכחיות, פירוש הדבר הוא כי לא ניתן יהיה להשלימו לפני יום הבחירות בישראל, ואולי חשוב מכך, לפני תום כהונת נשיא לבנון, מועד אשר לטענת גורמי ביטחון בישראל יסמן את סגירת חלון ההזדמנויות להשלמת ההסכם. במילים אחרות – ההכרעה בשאלת תחולת חוק היסוד תגזור במידה רבה של ודאות את גורלו של ההסכם במתכונתו הנוכחית.
הדיון המשפטי בשאלה מתקיים מזה שבועות בזירות שונות – בממשלה, בבג״ץ ובזירה האזרחית-אקדמית, כולל על במה זו. מטרתי אינה לחזור על כלל הטיעונים, שכבר נשמעו במקומות אחרים. ברשימה זו אבקש להוסיף לדיון הערה פרשנית שעד כה לא נדונה למיטב ידיעתי. התזה שאציג נשענת על דוקטרינת התוצאה האבסורדית (The Doctrine of Absurd Results), לפיה יש לדחות חלופה פרשנית המובילה לתוצאה אבסורדית ששום מחוקק סביר לא היה מתכוון אליה, גם כאשר היא מתיישבת עם פרשנותו המילולית של החוק ואף מתבקשת ממנה. יישום הדוקטרינה בנסיבות הנוכחיות מחייב את המסקנה כי יש להעדיף את הפרשנות הגורסת כי חוק היסוד אינו חל על הליך אישור ההסכם המתהווה עם לבנון.
רקע: המחלוקת הפרשנית
עם התקדמות המגעים בין ממשלות ישראל ולבנון העלה פורום קהלת את הטענה לפיה אישור ההסכם המתהווה כפוף להליך הקבוע בחוק-יסוד: משאל עם. עמדתו זכתה למענה ביקורתי ברשימה שפורסמה כאן בבלוג על ידי מומחי המשפט הבינלאומי, הפרופסורים איל בנבנישתי, אליאב ליבליך ויובל שני, ובהמשך נדחתה בחוות דעת שהוגשה לממשלה מטעם היועצת המשפטית לממשלה.
ביסוד כל אחת מהעמדות שהוצגו עד כה גישה פרשנית שונה במעט. עמדת פורום קהלת נסמכת בעיקרה על גישה טקסטואלית-פורמליסטית שנצמדת למשמעות הטבעית של המילים. בתמצית, ההסכם המתהווה כולל הסגה דרומה של קו גבול ימי שקבעה ישראל חד צדדית באופן שמעביר לידי לבנון חלק קטן מהמים הטריטוריאליים (רצועה ימית ברוחב ממוצע של כ-300 מ׳ לאורך כ-17 ק״מ) וכמה מאות קילומטרים רבועים מאזור המים הכלכליים הבלעדיים. לטענת פורום קהלת, המים הטריטוריאליים הם ״שטח מדינת ישראל לכל דבר ועניין״ בעוד הריבונות הישראלית על המים הכלכליים מוסדרת במסגרת חוק השטחים התת-ימיים התשי"ג–1953, הקובע כי הקרקע ותת הקרקע של המדף היבשתי הם ״שטח מדינת ישראל״. אמנם חוק היסוד מאמץ את התיבה ״המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל״ ולא חל ישירות על כל שטח המדינה, אך בפורום קהלת טוענים כי בנסיבות אלה, חד הם. לראייה, סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח–1948, קובע כי ״כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל״.
בנבנישתי, ליבליך ושני טוענים כי מנגנון האישור הקבוע בחוק היסוד חל רק על שטח ריבוני בו הוחל ״המשפט, השיפוט והמינהל״ באופן מלא ובצורה המוסמכת. מסקנתם היא כי הכרזה עקרונית על שטח המדינה לצרכי ביסוס הזכות לניצול משאבים כלכליים, כפי שנעשה בחוק השטחים התת-ימיים, אינה ממלאת דרישה זו, ולכן חוק היסוד לא חל. גישתם הפרשנית נשענת בין היתר על התאמה בין פרשנות החוק הישראלי לדיני הים הבין-לאומיים. משרד המשפטים, בתורו, מאמץ גישה פרשנית שמעניקה משקל מכריע לכוונת המחוקק, ולכן מתמקד בהיסטוריה החקיקתית של חוק היסוד (וחוקים ברוח דומה שקדמו לו החל מסוף שנות התשעים). מסקנת מנסחי חוות הדעת היא כי כוונת החוק היא למנוע ויתור על שטחים אשר הוחל עליהם במפורש ״המשפט, השיפוט והמינהל״, בעיקר כדי להתמודד עם אפשרות של ויתורים על שטחים ברמת הגולן ובירושלים במסגרת משא ומתן מדיני. מכיוון שהליך דומה לא התקיים ביחס לגבול הימי עם לבנון, מסקנתם היא כי חוק היסוד לא חל בנסיבות אלה.
מבין שלוש הגישות הפרשניות המוצעות, לא ניתן לומר בביטחון שיש ״מנצחת״ ברורה. כולן אפשריות ברמת הפרשנות הטקסטואלית של החוק במובן זה שהן לא חותרות תחת משמעות המילים (literal meaning), אך אף אחת מהן אינה מתחייבת במובן זה ששלושתן עושות שימוש סלקטיבי בהיסטוריה החקיקתית הרלוונטית, שאינה חד משמעית. תיאור הגון של המחלוקת הפרשנית כאן יבקש לאתר את הקריאה הנכונה ביותר של החוק (best view of the law) ולא להתיימר להציע את הפרשנות האפשרית היחידה הנגזרת מהלשון והכוונה. כדי להכריע מהי הקריאה הטובה יותר של החוק, אציע ליישם עקרון פרשני ותיק ומקובל המוביל בעיניי לתוצאה די ברורה.
לקריאה נוספת:
דוקטרינת התוצאה האבסורדית
העקרון שאני מכוון אליו הוא דוקטרינת התוצאה האבסורדית, לפיה יש להימנע מפרשנות שמובילה לתוצאה אבסורדית שאף מחוקק סביר לא היה מתכוון אליה, אף אם היא מתבקשת מהטקסט.[16]לדוקטרינה שורשים עמוקים והיא מופעלת ברוב אם לא כל שיטות המשפט בעולם.[17] היא נשענת על היגיון פרשני לפיו עלול לעיתים להתגלות פער בלתי ניתן לגישור בין מילות החוק לבין המטרות החברתיות העומדות ביסוד חקיקתו.[18] או אז, כפי שמסביר פרופ׳ אהרן ברק: ״כאשר לשונו הטבעית והרגילה של הטקסט מובילה לאבסורד, מותר לשופט לצאת מתוך ד׳ אמות הטקסט, כדי לעמוד על תכלית החוק, ובאמצעותה של תכלית זו, ליתן לטקסט משמעות לא טבעית ולא רגילה לטקסט״.[19] העקרון, למרות שמפקיד בידי השופטים כלי עוצמתי לחרוג מלשונו הטבעית של הטקסט החוקי, אינו מאפיין בהכרח שפיטה אקטיביסטית. יסודותיו הונחו בעידן הפורמליסטי של סוף המאה התשע-עשרה ותחולתו מצויה, ככלל, בקונצנזוס החוצה זרמים וגישות פרשניות. בין היתר, אחד ממנסחיו ומפתחיו המובילים בעשורים האחרונים היה השופט המנוח אנטונין סקאליה.
השימוש במילה אבסורד מצביע על חזקה כי מחוקקים חותרים לקידום מדיניות סבירה, רציונאלית והגיונית.[22] תיאורטית, הדוקטרינה מיועדת להגן על הכוונה האמיתית של המחוקק מתוך הבנה שמשאבים מוגבלים ודמיון מוגבל לחזות את כל הסיטואציות האפשריות, תמיד ישאירו קצוות פרומים — נסיבות בהן יישום החוק רק על יסוד לשונו המילולית יוביל לעיוות הכוונה האמיתית של החקיקה. דוגמה פרדיגמטית לתוצאה אבסורדית היא מפרשת United States v. Kirby.[23] בפרשה זו נדונה פרשנותו של חוק שאסר על הפרעה ביודעין ובמכוון לחלוקת דואר. הנאשם, קירבי, היה שריף שביקש לבצע צו למעצרו של חשוד ברצח בשם פאריס, אשר בנוסף להיותו חשוד ברצח, היה גם דוור. קירבי ביצע את המעצר בעת חלוקת הדואר על ידי פאריס, והואשם בהפרת החוק. על אף לשונו החד משמעית של החוק, בית המשפט פסק כי כל חוק צריך להתפרש בצורה הגיונית (sensible construction), ויש למנוע תוצאות אבסורדיות כתוצאה מפרשנותו.
יישום: מדוע הפרשנות המוצעת על ידי פורום קהלת מהווה תוצאה אבסורדית?
לצורך הדיון, אניח כי הפרשנות של חוק היסוד המוצעת על ידי פורום קהלת היא הקריאה המילולית העדיפה מבין השלוש, וכי יש היגיון בניתוח הטקסטואלי-היסטורי של גרסתו.[25] כדי להמחיש את האבסורד אליה מובילה פרשנות זו, יש תחילה לשים לב לכך שתוצאתה הבלתי נמנעת היא כי אין גבול ברור לתחולת החוק. חוק-יסוד: משאל עם מאמץ מנגנון של משאל עם מנדטורי (או, אובליגטורי) — קרי, בכל פעם שנערך שינוי בנושא שהוא חל עליו, קיימת חובה לקיים משאל עם.[26] לכאורה, כל הסכם מדיני על הגבול הימי שלא היה מקבל במלואו את הקו החד צדדי שאימצה ממשלת ישראל בשנת 2011 היה דורש לקיים משאל עם, אפילו אם דרישות הממשלה היו מתקבלות ב-99%. כלומר, אם נקבל את התיאוריה הפרשנית כי חוק היסוד חל ללא אבחנה על כל ״שטח מדינת ישראל״, הרי שגם הסטה של קו הגבול הימי במטר אחד דרומה היתה מחייבת משאל עם. זוהי תוצאה אבסורדית מכיוון שאין שום היגיון, או תקדים המוכר לי, להעברת שאלה מסוג זה להכרעה במשאל עם מנדטורי. הדבר אינו מתיישב עם שום רציונאל לקיומו של משאל עם וחסר היגיון כלכלי או ציבורי.
אפרט: הרעיון של משאל עם נועד להתמודד עם בעיית הנציג המאפיינת את הדמוקרטיה הייצוגית המודרנית. למרות שבענייני היום-יום קיימת נכונות לסבול את הגרעון הדמוקרטי הנובע מכך שלא ניתן לסמוך על מחוקקים שייצגו נאמנה את עמדת הריבון האמיתי (הוא, העם) — קיימים נושאים מהותיים החותכים בלב המחלוקת הציבורית שלגביהם יש להבטיח כי ההכרעה הציבורית משקפת במדויק את ההעדפה הדמוקרטית. ככלל, משאל העם נועד להבטיח כי נושאים קריטיים המייצגים הכרעות ערכיות או בעלות השפעות עומק על המדיניות הציבורית לא ייפלו קרבן להטיות של בעיית הנציג.[27] משאלי עם נערכים בעולם בשורה ארוכה של נושאים מהותיים, ביניהם שינויים בחוקה, הכרעות ערכיות (הפלות, שימוש באנרגיה גרעינית), הצטרפות ועזיבה של גופים על-לאומיים ושינויי גבול משמעותיים.[28] בפרט, משאלים שנערכים ביחס להסכמים בינלאומיים עוסקים כמעט תמיד בנושאים בעלי השפעה ציבורית רחבה דוגמת הצטרפות לכוח נאט״ו (ספרד, 1986), הסכם השלום בצפון אירלנד (1998) והצטרפות לאיחוד האירופאי (אוסטריה, 1994). הכלל הנוהג הוא כי משאלי עם על הסכמים בינלאומיים אינם מנדטוריים אלא אם הם כוללים שינוי בחוקה.[29] עיון בניסיון העולמי בנושא זה מגלה תמונה מעניינת לענייננו: מבין מאות משאלי עם שנערכו מאז 1975 לפחות, אין ולו תקדים אחד של מדינה דמוקרטית שערכה משאל עם על הסכם לתיחום המים הכלכליים שלה.
האם המחוקק בישראל, מדינה שכזכור מעולם לא נערך בה משאל עם, מחזיק בעמדה מרחיבה יותר מכל מקביליו בעולם, עד כי היה מסדיר מנגנון של משאל עם מנדטורי על הסכם לתיחום גבולות ימיים? אפשר להשיב על כך בחיוב, אך זוהי, בכל הכבוד, תוצאה אבסורדית. יתרה מכך, הסכם מדיני החל על הזכויות לנצל מים באזור הכלכלי כולל בעיקר משמעויות כלכליות, אשר במקרה זה בעצמן מלמדות על האבסורד: לפי ההערכות, שווי הגז המצוי בשטח שבמחלוקת מוגבל לכ-3 מיליארד דולר, סכום ממנו לפי ההסכמות המתגבשות ישראל תקבל 17% (יודגש כי הערכת השווי מהווה השערה שכן בשלב זה לא ברור האם וכמה גז ניתן להפיק ממאגר צידון).[31] בהנחה שבכל מתווה הסכמי היתה ישראל חולקת עם לבנון את הרווחים, המסקנה המתבקשת היא שהעלות של קיום משאל עם (חוק היסוד קובע כי משאל עם ייערך במתכונת דומה לבחירות לכנסת[32]) צפויה לנגוס חלק ניכר משווי הגז שבמחלוקת, ובמידה רבה לרוקן מתוכן את ההצדקה הכלכלית לקיים את המשאל.[33] ומה באשר לטענה כי ההסכם מגלם משמעויות ביטחוניות בשל השפעתו על יחסים עם מדינת אויב ועל ההרתעה האזורית של ישראל?[34] גם אם נניח שהיא נכונה, לציבור הרחב אין גישה למידע הרלוונטי לכימותן והבנתן של משמעויות אלה, ואין זה סביר כלל כי המחוקק ביקש להעביר דווקא אליו את ההכרעה ביחס אליהן.
לסיכום, לפי מהות העניין ובשים לב לחריגותו של ההסכם ביחס לנהוג בעולם בקיום משאלי עם, מתבקשת המסקנה כי אין מחוקק סביר שהיה מחוקק משאל עם מנדטורי על סוגיה מקצועית-כלכלית-ביטחונית שכזו. ולכן, הקריאה של חוק היסוד לפיה הוראותיו חלות על הסכם זה צריכה להידחות. אכן, חוק ומדיניות אינם היינו אך, אך בבואנו לפרש דבר חקיקה סתום, מוטב שנשקול את השפעות החלופות הפרשניות על המדיניות הציבורית. פרשנות שמעבירה החלטה למנגנון נחות ביחס למנגנונים מקבילים, שאין בה התאמה בין אופי השאלה שבמדיניות ציבורית לבין האורגן ממנו מצופה לספק הכרעה מיטבית, לא צריכה לקבל בכורה.
אלעד גיל הוא עמית פוסט-דוקטורט בפקולטה למשפטים ובמרכז פדרמן לחקר הסייבר באוניברסיטה העברית בירושלים ועמית בכיר וראש המחקר בתכלית – המכון למדיניות ישראלית. אני מודה לד״ר בל יוסף על הערותיה המועילות ולגיא אלזם על סיוע נמרץ במחקר. תודתי נתונה גם לשני שניצר על עריכה מצוינת.