עו"ד ליטמן מסבירה כי במהלך השנים בתי המשפט פירשו עבירה זו באופן גמיש. "אומנם לפרק יש היסטוריה חקיקתית של התמודדות עם אויבים מבית, אבל בתי המשפט נתנו פרשנות גמישה. מבחינה תוכנית העבירות מתאימות. העמדנו לדין בעבר על סיוע לאויב במלחמה. בתי משפט הרשיעו גם במקרים שלא חבו למדינה חובת נאמנות".

בפרקליטות נערכים להגיש כתב אישום מאוחד נגד כל מי שניתן לקשור אותו למתקפה באופן ישיר או באמצעות דיני השותפות. "מבצעים בצוותא" היא דוקטרינה במשפט הפלילי, המרחיבה את מעגל האחראים ומאפשרת להעמיד לדין אנשים שלא ביצעו את כל העבירות אלא לקחו חלק. אחת ההחלטות שיצטרכו לקבל היא האם להעמיד לדין את המחבלים על המעשים שהתרחשו ביישוב שבו נתפסו, או על כלל המעשים. הדבר תלוי גם בגרסת החשוד, ובאיזה מצב ומקום נתפס.

לדברי פרופ' אמריטוס קנת מן מאוניברסיטת תל אביב, מרצה למשפט פלילי ומי שהקים את הסנגוריה הציבורית ועמד בראשה, "אין צורך לתקן את חוק העונשין או את דיני הראיות. הדינים הקיימים מספקים מסגרת מתאימה. דיני הראיות מאפשרים לביהמ"ש להסיק מסקנות הגיוניות שאינן מתבססות על עדות ישירה אלא על ראיות נסיבתיות".

לדבריו, "דיני שותפות שלנו פורסים רשת רחבה ולא דורשים שאדם ייקח חלק פעיל בביצוע כל המעשים". כך, אם אדם נכנס חמוש לישראל בזמן המתקפה אך אין עדות לכך שירה, הנשק יכול לשמש כראייה נסיבתית לכך שידע מה הכוונה של אחרים כשהוא נכנס עימם, ולהפוך אותו לשותף.

באשר למי שנתפסו ללא נשק – "ניתן יהיה לייחס להם גם ביצוען של העבירות החמורות ביותר, בשל שותפות שנוצרה תוך כדי תנועת הכניסה, מה שידוע בשפת המשפט כשותפות ספונטנית".

מן מסביר, כי "ניתן להטיל אחריות פלילית על נאשמים רבים בשל עבירה. לדוגמה אונס, גם אם הוא לא תכנן ולא ביצע את המעשה בפועל, אפשר להטיל אחריות על בסיס הנוכחות במקום, או אפילו על בסיס הבנה של הסיטואציה".

"אני מתקשה להאמין שיעשו תיקונים ראייתיים", אומרת עו"ד ליטמן. "יש חזקות ראייתיות בחוק העונשין, ובחוק המאבק בטרור. התמודדנו בעבר עם קשיים בהגשת ראיות. אפשר להסתדר". באשר לתפקידים השונים שביצעו המחבלים, ליטמן מסבירה כי מי שהגיע לישראל לבזוז לאחר מעשי הרצח, ניתן להעמידו לדין על עבירות חמורות מעבר להסתננות ולעבירות הרכוש, וכי הוא יכול להיות מואשם בעבירות על ביטחון המדינה וסיוע לחמאס במלחמה נגד ישראל.

בתוך כך שר האנרגיה והתשתיות, ישראל כ"ץ, פנה בשבועות האחרונים לשר לוין בבקשה לקדם הקמת בית דין צבאי מיוחד שיחיל את חוק פשעי הנאצים ועוזריהם על מרצחי החמאס שהשתתפו במתקפה. השר כ"ץ הסתמך על המודל הנהוג בארה"ב לאחר מתקפת 11 בספטמבר – הקמת ועדות צבאיות לשיפוט מחבלי אל קאעידה. הדין הצבאי חל מאז ההתנתקות רק על יהודה ושומרון, ויהיה צורך בשינויי חקיקה.

ד"ר אלעד גיל, ראש המחקר במכון תכלית, סבור כי זו טעות להתבסס על המודל האמריקאי, ומבקש ללמוד מהנזק שנגרם לארה"ב. "הרעיון להקים בתי דין צבאיים מיוחדים למחבלי 9/11 נכשל כישלון חרוץ, וגרם לארה"ב נזק מדיני, ביטחוני ותדמיתי".

הוא מודע לאתגר שעומד בפני המערכת בגיבוש כתבי האישום וניהול ההל יך, אבל לעמדתו "הקשיים הללו בטלים לעומת הקשיים המעשיים והתדמיתיים של יצירת מערכת שיפוט מיוחדת ומקבילה עבור מחבלים. כדי שנוכל להביא צדק לקורבנות ולבנות לגיטימציה מדינית, שנצטרך אותה להמשך ניהול המערכה, טוב יעשו קברניטי משרד המשפטים אם יוכלו להראות שגם מול האכזריים ביותר, מדינת ישראל שומרת על עקרונות של הליך נאות ודין צדק, בהתאם למקובל בעולם המערבי".

גיל מסביר כי ארה"ב היתה בסיטואציה דומה לישראל – אחרי אסון כבד וטראומטי שהוביל למלחמה שבמהלכה נתפסו קרוב ל-1000 מחבלים של אל קאעידה. "אז, החשש ממשפטים שייגררו שנים ומראיות שלא ניתן להציג, מכיוון שהן נשענות על חומר מודיעיני חסוי, הוביל אותם להימנע ממערכת הדין הרגילה, ולהקים ועדות צבאיות. אלא שארה"ב זכתה לביקורת ממדינות אירופה על פגיעה בזכויות הנאשמים. גופים בינלאומיים קראו לפירוק הוועדות. ארה"ב הפכה מקורבן לאשם בזירה הבינלאומית".

לדבריו, בישראל קיימת תשתית חוקית לשיפוט מעשי הזוועה. "הקמה של מערכת חדשה תיתפס כניסיון להרשיע נאשמים מבלי לתת להם משפט הוגן. רבים חוששים ששימוש בדיני העונשין הרגילים לא יבטא מספיק את הזעזוע ואת חומרת הפשעים. אבל יש לזכור שגם במערכת המשפט האזרחית וגם במערכת בתי המשפט הצבאית, יש כלים מיוחדים להתמודדות עם המאורעות שראינו. הדוגמה הטובה ביותר היא החוק בדבר מניעה וענישה של פשע השמדת עם".

הסנגוריה מסרבת לייצג את העצורים

אחת הדילמות העומדות בפני המערכת הוא ייצוגם של העצורים. לפי החוק, גם עצורים בעבירות ביטחוניות זכאים לייצוג. הסנגוריה, שבעבר ייצגה מחבלים שרצחו, הודיעה כי לא תסכים לייצג את מחבלי 7 באוקטובר: "הסניגוריה הציבורית סבורה שהאירועים הקיצוניים והחריגים בכל קנה מידה שהתרחשו במתקפת 7 באוקטובר אינם מתאימים להתברר במסגרת ההליך הפלילי הרגיל. על כן, נדרשת חשיבה מעמיקה של המערכת לבחינת מסגרת שיפוטית שתהלום את הנסיבות הקיצוניות. לפיכך מובן שלא ניתן יהיה להחיל את הסדרי הייצוג הרגילים במסגרת שתוקם".

שר המשפטים הודיע שהוא תומך בהחלטה. יו"ר מחוז הדרום בלשכת עורכי הדין, עו"ד אלעד דנוך, פנה ללוין כדי שייזום ויאיץ תיקוני חקיקה שימנעו ממבצעי פעולות טרור נגד המדינה לקבל ממנה ייצוג ללא עלות.

דנוך מסביר, כי לפי חוק לשכת עוה"ד, אזרח זר שמתנהלת נגדו חקירה של השמדת עם יכול למנות עו"ד מכל לשכה בעולם. "לא יעלה על הדעת שהסנגוריה הציבורית תידרש להעניק ייצוג משפטי במימון מדינת ישראל למחבלים שכל מטרתם היא השמדת עם, פשעים נגד האנושות והשמדת המדינה ואורגניה, ביניהם גם מוסד הסנגוריה הציבורית".

לדברי פרופ' מן, "אי אפשר להטיל את הייצוג על סנגורים שבגלל חומרה האישומים הם אומרים שאינם יכולים לייצג את הנאשמים באופן מקצועי. אין לכפות עליהם לייצג. הסנגוריה אכן מייצגת נאשמים שביצעו פיגועים. אך האירועים כאן אינם דומים מבחינת חומרתם ומספרם, לרבות, ולא רק, בגלל מקרי הרצח האכזריים, החטיפות ועבירות המין. יחד עם זאת, ברור שאין לאסור על הנאשמים להיות מיוצגים על ידי סנגורים פרטיים".

מן מוסיף כי ניסיון העבר מלמד שרבים מהנאשמים לא יהיו מוכנים להכיר בסמכות ביהמ"ש בישראל, ולא ירצו לנהל מאבק משפטי.

לקריאת המאמר המלא>>