חוות דעת
תאריך פרסום המחקר : 15.09.2025
- חוקה ויסודות המשטר
- ממשל ושירות ציבורי
- החברה הישראלית
נייר מדיניות
לאורך רוב שנות קיום המדינה התקיימו יחסי כבוד בין שלוש הרשויות במדינה: הרשות המבצעת – הממשלה, הרשות המחוקקת – הכנסת, והרשות השופטת – בתי המשפט. אין כוונת הדברים שלא היו מקרים של עימותים וחוסר הסכמה, אולם רווחה הכרה בכך שמדובר ברשויות המבקשות לקדם את טובת המדינה, כל אחת בתחומה ובכלים שברשותה.
במסגרת זאת התעוררו שאלות לגבי היקף ההתערבות הנכון של בתי משפט בהחלטות ממשלה בתחומים שונים, כולל בתחום הביטחוני. גם בנושא זה לא תמיד שררה הסכמה, אולם המחלוקות התנהלו באופן ענייני. גם כאשר נמתחה ביקורת על התערבות "מוגזמת" מצד בית המשפט במקרים מסוימים, הדיון התמקד בסוגיה הקונקרטית שהונחה להכרעה.
בשנים האחרונות, בתי המשפט נמצאים תחת מתקפה קשה מצד גורמים פוליטיים, וביתר שאת מאז ינואר 2023 – אז ביקש שר המשפטים בתמיכת הקואליציה לשנות את מארג היחסים בין רשויות השלטון. מלחמת "חרבות ברזל", שפרצה בעקבות אירועי הטבח של ה-7 באוקטובר 2023, הרחיבה את היקף ההאשמות כלפי בית המשפט. במסגרת זו טענו גורמים פוליטיים בהקשרים רבים, בבוטות ובחריפות, שבתי המשפט פוגעים בביטחון המדינה.
מטרת מאמר זה לבחון את הטענה האמורה. לנוחות הדיון, המאמר יתמקד בהליכים בפני בית המשפט העליון, זאת על אף שגם בתי משפט בערכאות נמוכות יותר עוסקים בנושאים בעלי היבטים ביטחוניים. לצורך בחינת הטענה נבחנו אמפירית העתירות שהוגשו בשאלות ביטחוניות במהלך מלחמת "חרבות ברזל" והסתיימו בפסק דין. הנתונים מגלים בית משפט מרוסן מאוד, אחיד בעמדתו, שמתערב באופן חלקי ובמקרים מעטים בלבד.
לשם כך ייבחן בפרק הראשון כיצד נהג בית המשפט העליון בהליכים הנוגעים לביטחון לאומי לאורך השנים עד למלחמת "חרבות ברזל"; ולאחר מכן תיבחן ההתנהלות של בית המשפט מאז פרוץ המלחמה. הפרק השני יתמקד בהיבטים רחבים יותר של ביטחון לאומי ובמקומו של בית המשפט בהגנה על הביטחון הלאומי. המאמר יסוכם במסקנה המרכזית העולה מהניתוח.
הטענה שלפיה בית המשפט פוגע בביטחון של מדינת ישראל אינה חדשה. ישנן עשרות דוגמאות של טענות מסוג זה, המושמעות בעיקר על-ידי פוליטיקאים ופוליטיקאיות.[i] רבות מהן טענות כלליות שנגזרות מעמדת הממשלה ביחס לביקורת השיפוטית, שעליהן "מולבשות" טענות כלליות לפגיעה בביטחון המדינה והן אינן בעלות כל תוכן מעבר להאשמות כלליות. כך למשל, נטען כי "בית המשפט העליון הוא היחיד שפגע בזכויות אדם ובביטחון המדינה", כי היענות לעתירות אינה אלא "ניסיון להפקיע מידי ממשלת ישראל […] את סמכותה וחובתה היסודית ביותר לביטחון מדינת ישראל ואזרחיה" וכי "בג"צ פוגע בביטחון של מדינת ישראל. הציבור הימני מבין שזה הזמן לעשות שינוי".
טענות קונקרטיות יותר הן שבית המשפט מונע פעולות הרתעה ומחליש את יכולת המאבק בטרור. טענות אלה באו לידי ביטוי בהקשרים של התערבות או נכונות לבחון סוגיות של הריסת בתים ופעולות אחרות נגד טרור. כך למשל נאמר כי "כאשר בג"ץ מונע את האפשרות להוציא לפועל הרס בתים, הוא פוגע בתחושת הביטחון וביכולת להרתיע מפגעים פוטנציאליים", כי השופטים פוסקים "בעד מחבלים ארורים, נגד חיילי צה"ל הגיבורים" וכי "בג"ץ מגן על שכני מחבלים, לא על חיילי צה"ל". יושם אל לב כי טענות אלה אינן מבחינות תמיד בין "טענות אפקט מצנן" לבין טענות כגד התערבות קונקרטית. בשל כך נטען, למשל, כי חיילי צה"ל מהוססים בפעולותיהם בשל ההתערבות השיפוטית וכי "בג"ץ אוזק את ידי החיילים בצה"ל".
כאשר בוחנים את הטענות הללו אל מול האופן בו בית המשפט פועל בנושאים ביטחוניים, ניתן לראות כי מדובר בטענות חסרות בסיס. בסוגיות בעלות הקשר מדיני וביטחוני, בייחוד כאלה המעלות רגישות ציבורית ניכרת, ההתערבות השיפוטית היא למעשה מצומצמת מאוד – מה שמעלה טענות נגדיות, על ידי חוגים מסוימים, ובעיקר פעילי זכויות אדם שההתערבות היא מצומצמת מדי.
במבט רחב, ניתן לראות שכבר ברמה העקרונית, לא זו בלבד שהיקף ההתערבות של בית המשפט בעתירות נגד הממשלה בכלל הנושאים אינו גבוה (88% מהעתירות נדחות כליל, ורק במקרים מעטים עמדת העותרים מתקבלת במלואה), היקף ההתערבות של בית המשפט העליון הצטמצם עוד יותר בעשור האחרון. פסקי הדין העקרוניים אשר מתערבים בהחלטות של הרשויות הפוליטיות מתמעטים, ואילו השימוש בעילות הסף מתרבה.
אמנם עצם הגשת העתירה עשויה להשפיע על התנהלות המדינה, וזאת כאשר המדינה מכירה בעצם חובתה לפעול בדרך מסוימת הנדרשת מכוח הדין במהלך הדיון. במקרים אלה המעורבות השיפוטית, אשר הלכה למעשה מתרחשת בשלבי הביניים של העתירה בלבד, מובילה ליישום החובה בלי שהיא מגיעה לכדי פסק דין. אולם סוג כזה של התערבות, הנעשה תוך כדי שיח בין המדינה לבית המשפט, אין דינו כמתן החלטה הכופה על המדינה עמדה שהיא מתנגדת לה. ובפועל, גם התערבות כזו מצומצמת יחסית בעתירות בעלות אופי ביטחוני.
חשוב לציין, שלאורך השנים באי כוח המדינה קיבלו החלטה עקרונית לאפשר את הבחינה השיפוטית גם בנושאים ביטחוניים, וכפי שעולה מפסקי הדין עצמם, נמנעו על פי רוב מהעלאת טענות של חוסר שפיטות. מדיניות זו תאמה את התפיסה המסורתית הרואה בבית המשפט שותף לדרך, שיכול לסייע בהתוויית כיווני הפעולה הנכונים בסוגיות סבוכות המחייבות איזון בין צורכי הביטחון למגבלות הנובעות מזכויות אדם ודרישות המשפט הבינלאומי הפומבי. ואכן בפועל, בעת העיסוק של בית המשפט בנושאים ביטחוניים, ניתן לראות שהוא נוקט בעקביות עמדה שנותנת משקל רב לשיקולים הביטחוניים, מנהל שיח מתמשך עם באי כוח המדינה, ומציג עמדות המפרשות את המשפט הבינלאומי באופן התומך בעמדותיה של ישראל.
דוגמה בולטת היא אופן ההתנהלות של בג"ץ בעתירות שנגעו להקמת גדר הביטחון. כך, בניגוד לקביעותיו של בית הדין הבינלאומי בהאג, שקבע כי בניית הגדר בתוואי שנקבע על ידי ישראל בתוך שטחי יהודה ושומרון נוגדת את המשפט הבינלאומי, בית המשפט העליון אישר בבג"ץ בית סוריק ובג"ץ מרעאבה את חוקיות בניית גדר ההפרדה, שנועדה להגן על התנחלויות בתוך השטח. אמנם בית המשפט בחן חלקים ספציפיים של הגדר על פי מבחני המידתיות ובמספר פסקי דין דרש מהמדינה לשנות את התוואי כאשר מצא כי פגיעתו באוכלוסייה האזרחית הפלסטינית עולה על הנדרש ואינה מוצדקת בהתאם לתכלית צבאית, אך מדובר בהתערבות שולית יחסית לקביעה העקרונית החשובה. ניתן לראות בכך מהלך של בית המשפט, המבהיר לרשויות את גבולות הדין, אך זאת אשר ליישום בלבד.
דוגמה נוספת היא פסק הדין התקדימי, שאישר את החוקיות של "סיכולים ממוקדים" נגד פעילי טרור, אשר יצר בסיס משפטי שאומץ גם על ידי מדינות אחרות בעת מצבי עימות מזוין מול ארגוני טרור. כמו כן, בג"ץ אישר צעדים ביטחוניים, כגון מעצרים מנהליים והריסות בתים, למרות שמדובר בצעדים מורכבים מבחינת המשפט הבינלאומי. כך, בנושא של הריסות בתים של משפחות מפגעים, בית המשפט אישר צעד זה במאות עתירות (ראו למשל כאן וכאן), למרות שפסיקה זו עומדת בניגוד לעמדה המקובלת בעולם.
בכל הנוגע למדיניות ההתנחלויות ולטענות כאילו בית המשפט בולם מדיניות זו, הרי שמדובר בטענה בלתי מבוססת. כך, בית המשפט נמנע מהכרעה עקרונית בשאלת חוקיות ההתנחלויות, תוך קביעה כי מדובר בשאלה שאינה שפיטה.[ii] אשר למקרים שבהם הורה בית המשפט לפנות התנחלויות שהוקמו על קרקע פרטית של פלסטינים או ללא היתרי בניה, על פי רוב לא היה מדובר בדחיית העמדה של המדינה, מאחר שלא היה ויכוח עקרוני על עצם אי-החוקיות. במילים אחרות, המדינה לא טענה נגד חובת הפינוי, אלא הציגה במקרים רבים נסיבות פרטיקולריות שונות המונעות ממנה למלא חובה זו. הדיון לא היה דיון עקרוני, אלא דיון יישומי (מתי וכיצד תבוצע החובה), אשר במקרים רבים אף הוביל להארכות חוזרות של המועדים לביצוע, לבקשת המדינה.
בדומה לחוסר העיסוק מטעמי שפיטות בחוקיות מדיניות ההתנחלויות, נקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון כי גם ההחלטה העקרונית בעניין ההתנתקות מרצועת עזה היא שאלת מדיניות, שלבית המשפט אין כוונה להתערב בה. עם זאת, בית המשפט בחן לגופה את שאלת חוקתיות חוק ההתנתקות והפיצויים לנפגעיה, התשס"ה-2005 (במקור: חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005), וקבע כי על המדינה לעמוד על חובותיה מכוח חוק-יסוד: חוק האדם וחירותו כאשר היא פוגעת בקניינם של אזרחי המדינה שישבו באזור זה.
דוגמאות אלה מצטרפות להחלטות רבות בנוגע למדיניות הביטחון והאמצעים שבהם רשויות הביטחון מעוניינות לנקוט, שבאות לפתחו של בית המשפט. ברוב רובם של המקרים הם מאושררים על-ידי בית המשפט – מפינוי אוכלוסייה פלסטינית ממושבה לטובת שטחי אש, עובר במדיניות הפתיחה באש ובאמצעי הנשק שבשימוש צה"ל, וכלה במדיניות שננקטה לגבי כליאת לוחמים בלתי-חוקיים והחוק המסדיר זאת. במקרים מסוימים בית המשפט מציב בפני רשויות הביטחון דרישות פרוצדורליות שונות המתחייבות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי או מכללי המשפט המנהלי – דוגמת פרשת גירוש פעילי טרור – אך מתיר את המדיניות עצמה.[iii]
טענות נוספות שעולות נגד בית המשפט הן שבג"ץ מסכן מידע ביטחוני רגיש מעצם הדיון בעתירות ודרישת צידוק מנציגי המדינה. כך למשל, נטען כי "מעורבותו של בג"ץ מאלצת את הרשות המבצעת להציג בפני הציבור והרשות השופטת מידע וחומר רגישים הנוגעים לביטחון הלאומי". אולם גם ביחס לטענות אלה הבסיס העובדתי והמשפטי רעוע למדי. מאז ומתמיד קיימים מנגנונים להסדרת ההצגה של חומר חסוי במעמד צד אחד (בפרט ס' 44 ו-45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971) ולא קיימות עדויות או ראיות לכך שהודלפו מבית המשפט חומרים שהביאו לפגיעה בביטחון המדינה, בניגוד להשמצות ולרמיזות.
היבט נוסף הוא טענת "האפקט המצנן". כפי שניתן לראות מהטענות השונות נגד בית המשפט, חלק מהביקורת מתמקד בכך שעצם הנכונות של בית המשפט לבחון סוגיות ביטחוניות מובילה ל"אפקט מצנן" על פעילות גורמי הביטחון. כלומר, מלכתחילה נמנעים הגורמים הביטחוניים מפעולות מסוימות בשל חשש כי הן תותקפנה לאחר מכן בבית המשפט. אולם, קשה לייחס משקל משמעותי לטענה זו: הרשויות יודעות כי בפועל, בית המשפט לא צפוי להתערב. לכן, גם הטענה ל"אפקט מצנן" חלשה הרבה יותר. המדינה אכן פועלת מתוך הנחה כי יהיה עליה להגיע לבית המשפט ולהסביר את מעשיה. אך לצד זאת, היא מבינה כי ככל הנראה, בית המשפט לא יתערב בבחירות שנעשו. כמו כן, ככל שמדובר בכך שהחשש מפני ביקורת שיפוטית עתידית יוביל להימנעות מביצוע מעשים בלתי חוקיים ברמה המהותית, הרי שזוהי תוצאה רצויה.
בהקשר זה חשוב להדגיש – מעבר לחשיבות של ההגנה על הזכויות המהותיות עצמן – את חשיבותה של זכות הגישה לערכאות, זכות מרכזית במערכת משטר דמוקרטית, המאפשרת לכל אדם שנפגע ממעשי השלטון לפנות לערכאה שיפוטית מתאימה לסעד. בפסיקת בית המשפט העליון אף הובעה לעיתים העמדה (למשל כאן וכאן) כי יש להבינה כזכות בעלת מעמד חוקתי, אשר נגזרת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו, יש להזכיר, נתונה לכל פרט, במנותק מזהותו, עמדתו הפוליטית או ממהות טענתו.
לאחר פרוץ מלחמת "חרבות ברזל" שוב מצא עצמו בית המשפט תחת התקפות על כך שהוא פוגע בביטחון הלאומי, שהפעם אף החריפו בטון ובסגנון. כך הושמעו אמירות על כך ש"בשעת מלחמה ובשעה שחיילינו מקריבים את חייהם למעננו, יוצאים שופטי בג"ץ בפסק דין קיצוני" וכי בשעת מלחמה "צריך מתישהו לקום ולהגיד לו [לבית המשפט] די". כחלק מההתקפות על בית המשפט יש שהרחיקו לכת עד כדי ייחוס לבית המשפט העליון אחריות ל-7 באוקטובר, כאילו מנע מהצבא להילחם ובכך הביא לסיכון ביטחון אזרחי מדינת ישראל ותושבי העוטף. טענות אלו יש להוקיע. אין מדובר בטענות ענייניות אלא בהשמצות שכל ייעודן לפגוע באמון הציבור בבית המשפט מטעמים פוליטיים.
אשר לטענות בדבר היקף התערבותו של בית המשפט, קו אחד של טענות, שמגלם בתוכו העדפה גמורה לביטחון המדינה על פני כל ערך אחר, הוא נגד עצם הנכונות לאזן את הצורך להגן על המדינה עם ערכים ואינטרסים דמוקרטיים אחרים. דוגמה ניתן למצוא בפרשה שלגביה טרם ניתן פסק דין, בעניין חוקתיות חוק מניעת פגיעת גוף שידורים זר בביטחון המדינה (הוראת שעה – חרבות ברזל), תשפ"ד-2024, שנחקק במטרה לאפשר הטלת איסור על שידורי תחנת "אלג'זירה" בישראל. בית המשפט הוציא צו-על-תנאי בעתירה, קרי דרש מהמדינה להגיב לעתירה לגופה, בלי להביע עמדה לגופו של עניין, זאת לאחר שקודם לכן דחה בקשה למתן צו ביניים נגד כניסת החוק לתוקף. למרות שבית המשפט כלל לא הכריע לגוף העניין נמתחה עליו ביקורת קשה מצד גורמים פוליטיים על עצם הבחירה לדון בהליך, בטענה שבג"ץ היה צריך "לגלגל את העתירה מכל המדרגות, יש כאן הסתה נגד לוחמי צה"ל"; ותוך מסגור ההחלטה כ"פגיעה בביטחון המדינה בחסות בג"ץ", וכל זאת בטרם ניתן פסק דין בעניין.
סוג אחר של טענות, בפרט לגבי העיסוק של בית המשפט בעתירות של עצורים, הוא האשמות שבג"ץ מעדיף את זכויות המחבלים על-פני ביטחון הישראלים. כך, נטען כי "בית משפט העליון הפך למגן של אותם נוחבות חלאות אדם". טענות רבות הופנו כלפי בית המשפט העליון מעצם קיום הדיונים בעתירות שעניינן תנאי כליאה מינימליים ("החלטת בג"ץ היום היא תזכורת כואבת לכך שהמערכת המשפטית שלנו מרשה לעצמה לעסוק בעתירות שמייצגות מחבלים") ומעצם החלטותיו לדרוש יישום של רף מינימלי לתנאי הכליאה ("שלושה שופטים בעליון ממשיכים לדאוג לתנאי אסירים […] לא לתנאי הנגד א', אלא לתנאי המחבלים").
ואולם, בחינת התנהלותו של בית המשפט מראה כי מגמת הריסון בהתערבות בית המשפט, שהתעצמה בשנים האחרונות, וכן הגישה הכללית של התערבות מוגבלת בנושאים ביטחוניים, למעשה התגברו מאז פרוץ המלחמה. ניכר שבית המשפט נמנע ככל הניתן מלהתערב בפעילות הביטחונית ומאפשר חופש פעולה מקסימלי לגורמי הביטחון, בגבולות הדין.
בחינה אמפירית מראה, שנכון ליוני 2025, הוגשו לבג"ץ מאז תחילת המלחמה רק כ-70 עתירות רלוונטיות שהסתיימו בפסק דין.[iv] 11 עתירות בנושא שחרור חטופים ועסקאות למתווים שונים נדחו על הסף, הן כשהגיעו מצד אלו שתמכו בעסקת השחרור וכן כשהגיעו מצדם של המתנגדים לעסקה, בהינתן שבית המשפט נמנע מהתערבות בסוגיה זו.[v] בית המשפט גם לא התערב באף עתירה שהתייחסה לניהול מדיניות הלחימה, ובפועל עתירות מעטות הוגשו בנוגע למדיניות רוחבית. עתירה שעסקה בחופש הביטוי בזמן מלחמה נדחתה גם כן, וכך גם עתירה שעניינה היה מיגון אוכלוסייה אזרחית.
באחת העתירות המרכזיות שהוגשו, בנוגע לחובה לספק סיוע הומניטרי לעזה, בית המשפט דחה את העתירה תוך אימוץ עמדת המדינה, וזאת בניגוד לעמדות של גורמים משמעותיים ולביקורת הרחבה שנמתחה על ישראל בנושא בזירה הבינלאומית.
קבוצת העתירות הגדולה ביותר שנדונה בבג"ץ עסקה בעצורים וכלואים. זו כללה גם עתירה עקרונית בנוגע לתנאי הכליאה במתקן "שדה תימן", אשר חשפה נתונים קשים מאוד על תנאי הכליאה, שהתקבלה חלקית. בקבוצה זו נכללות בעיקר עשרות עתירות מסוג "הביאס קורפוס", כלומר עתירות שדרשו למסור מידע על מוחזקים בידי ישראל או שעסקו בשאלת חוקיות החזקתם. ברבות מעתירות אלה ההתערבות השיפוטית לא הייתה בפסק הדין, אלא בשלבים הדיוניים של ההליך, כשהמדינה מסרה מידע בנוגע למוחזקים על ידה. במקרים רבים, בעקבות מסירת המידע, התברר שהם מוחזקים כדין (מכוח חוק כליאתם של לוחמים בלתי-חוקיים, התשס"ב-2002) והעתירות נדחו. עתירה נוספת בנושא מעצרים מנהליים נדחתה גם היא. בעתירה אחת בנוגע לביקורי צלב אדום אצל עצירים ואסירים ניתן צו-על-תנאי והעתירה עודנה מתנהלת. ראוי לציין שהעיסוק בזכויות עצורים הוא אחד התפקידים המרכזיים של בתי המשפט ומדובר בהליכים הקיימים בכל מדינה מתוקנת, ומשכך בעצם הנכונות לדון בעתירות בית המשפט מממש את תפקידו הדמוקרטי, ולא חוטא לו. וודאי שדיון בזכויות עצורים אין בו משום פגיעה בביטחון המדינה.
מענין לראות שלא ניכר הבדל בין שופטים שנחשבים בציבור כמשתייכים לבעלי תפיסת עולם כזו או אחרת. באף אחד מפסקי הדין שניתנו בעתירות שנדונו במהלך המלחמה לא הייתה דעת מיעוט, ולכל היותר בחלק מהם היו דעות יחיד, שבהן שופטים הצטרפו להנמקה המרכזית והוסיפו הערות משלהם, או הסתייגו מחלק מההנמקה אך הצטרפו לתוצאה.
מספר מסקנות רוחב עולות מהנתונים:
ראשית, ככלל, היקף ההתערבות של בית המשפט הוא מצומצם מאוד ובית המשפט נוהג במידה רבה מאוד של ריסון. בחינה אמפירית של התפקוד של בית המשפט העליון וההחלטות השיפוטיות שהוא נתן מגלה כי ביחס לעצימות הלחימה, ההיקף שלה, והתמשכותה (מעל 650 ימים נכון לכתיבת שורות אלה), עתירות לבג"ץ לא היו "כלי" של ממש בהתנהלות המלחמה, וודאי לא עלו כדי "לוחמה משפטית", כפי שחלק טענו (למשל כאן וכאן). מלכתחילה, היקף העתירות שהוגשו לא היה גבוה במיוחד ונדמה כי העותרים פונים פחות לבית המשפט לעומת תקופות קודמות של לחימה.
באשר לסוגיות שקשורות להחלטות עקרוניות או התוויית מדיניות, בית המשפט נמנע באופן גורף מלהתערב. המקרים שבהם הוא התערב – גם אם לא בפסק דין אלא דרך שיג ושיח עם המדינה בתוך שלבי ההליך – היו מקרים קונקרטיים בודדים שחשפו הפרות משמעותיות של זכויות אדם, ובפרט בנוגע לזכויות עצורים.
מסקנה ברורה נוספת שעולה היא שבית המשפט מתחשב מאוד בכך שמדובר בעת לחימה, גם ברמת הרטוריקה וגם ברמת המעשה. ההתייחסות למציאות הלחימתית המורכבת מופיעה במפורש בהרבה מפסקי הדין. כך למשל, בפתח פסק הדין בעניין תנאי הכליאה במתקן "שדה תימן", מציב ממלא מקום הנשיא פוגלמן את שאלת תנאי הכליאה לא כסוגיה העומדת בפני עצמה, אלא בתוך ההקשר המלחמתי:
בשבעה באוקטובר 2023, ידעה מדינת ישראל מתקפת טרור קשה ואכזרית, שבמסגרתה נרצחו למעלה מ-1200 איש ואישה ונחטפו למעלה מ-230. מאז, מצויים אנו במלחמה קשה וכואבת נגד ארגוני טרור ברצועת עזה ובחזיתות נוספות. במהלך הלחימה, נעצרו ונכלאו בישראל אלפים רבים מתושבי רצועת עזה שחשודים בפעולות טרור ובפעולות איבה נגד המדינה.
באותו הליך, בית המשפט מבהיר כי הוא אינו מתערב בשיקול הדעת בנושא ביטחוני אלא מוודא שהמדינה מיישמת את הדין הרלבנטי, המפורט בתקנות שהוציא שר הביטחון . בית המשפט ממשיך ומדגיש:
ויובהר: אין חולק כי המלחמה המתמשכת מזה כ-11 חודשים מציבה אתגרים רבים לפתחה של המדינה, ובכלל זאת גם בהיבטי כליאה, נוכח ההיקף המשמעותי של הכלואים שנעצרו במהלך המלחמה. ואולם, נקודת המוצא אותה יש להדגיש היא שגם בימים אלה של מלחמה קשה, על המדינה לפעול במסגרת הדין.
בדומה, במסגרת העתירה העקרונית שעסקה במדיניות הסיוע ההומניטרי לעזה, מדגיש השופט מינץ:
מדינת ישראל נמצאת בעיצומה של מלחמת מצווה במלוא מובן המילה. כמדינה יהודית חפצת חיים, היא מחויבת להגן בנחישות על ריבונותה, על ביטחונה ועל האינטרסים הלאומיים שלה. […] בענייננו צה"ל והמשיבים עשו מעל ומעבר כדי לאפשר אספקת סיוע הומניטרי לרצועת עזה, אף תוך נטילת סיכון כי הסיוע שהועבר יגיע לידיו של ארגון הטרור חמאס וישמש בידיו ללחימה נגד ישראל. בעניין זה מסכים אני עם דברי חברי השופט סולברג. וכפי שנאמר לעיל, עצם מתן הסיוע, אופן והיקף הסיוע מסור לשיקול דעתם הרחב של הממשלה ושל צה"ל, ואין כל עילה להתערבותנו בעניין זה.
הדברים מדברים בעד עצמם, ודברים ברוח דומה נכתבו גם בפסקי דין נוספים. אלו מאפשרים לראות כי לא רק שכמעט כל העתירות נדחות, אלא גם שבית המשפט מדגיש את ההקשר המלחמתי שבתוכו מתנהלות העתירות.
השורה התחתונה המתגבשת מבחינת האופן שבו בית המשפט מתמודד עם העתירות שהונחו לפתחו בנושא המלחמה, היא זו: לא רק שבאף אחד מהמקרים המתוארים אין כל עמדה שיפוטית שניתן לטעון לגביה באופן ענייני שהיא שקולה לניהול הלחימה או הגבלת המלחמה, אלא שבית המשפט נוקט מדיניות מרוסנת מאוד בשאלות הקשורות למצב המלחמה גם שהן משפטיות באופן מובהק.
כתוצאה מכך, לצד הטענות הרבות מצדה הימני של המפה הפוליטית, שבהן התמקדנו, קיימת גם ביקורת לא מעטה על ההתערבות המוגבלת מדי של בית המשפט. כך, למשל, נטען בכתבה בעיתון "הארץ" כי מאז תחילת המלחמה נמנעו שופטי בג"ץ מלבקר את המדינה, לדרוש תשובות ולפסול פעולות שמנוגדות בבירור לחוק הישראלי ולדין הבינלאומי.
לכך ניתן להשיב, כי אכן ניכרת מידה מצומצמת של התערבות שיפוטית לעומת התקופה שקדמה ל-7 באוקטובר, אולם יש להכיר בכך שמדובר במערכה מורכבת מאי פעם, מבחינת עוצמת האיומים, ריבוי החזיתות והתמשכות המלחמה. הגם שהיקף ההתערבות מצומצם יותר מאשר במערכות קודמות, הוא הביא לכך שהמדינה נאלצה להציג את עמדותיה במספר סוגיות עקרוניות וכן לספק מידע, כשהיה ניתן לעשות זאת. בית המשפט חייב את המדינה להציג נתונים ככל יכולתה, בין אם ברמת המיקרו ובין אם ברמת המקרו. המדינה ידעה שיש לה מרחב פעולה גדול, אבל שהיא עשויה להידרש לתת צידוק למעשיה.
לסיכום, הטענה שבית המשפט "מפריע" לצה"ל להילחם וקושר את ידי המדינה במהלך המלחמה היא חסרת כל בסיס. אין מנוס מהמסקנה שטענה זו מתחברת למערכה פוליטית רחבה יותר נגד בית המשפט, המבקשת להביא להחלשה, עד כדי השתקה מוחלטת, של הביקורת השיפוטית על הממשלה. זאת על ידי הכפשת בית המשפט ויצירת הרושם שהוא פוגע בביטחון המדינה.
מעבר לבחינת היקף התערבותו של בית המשפט בנושאי ביטחון לאומי, ראוי לעסוק בשאלה הרחבה יותר של התפקיד הראוי לבית המשפט כדי לשמור על הביטחון הלאומי.
לצורך זה, יש צורך להגדיר את המושג "ביטחון לאומי". הגם שאין הגדרה מוסכמת חובקת כל, מקובל לכלול במסגרת זו את ההגנה על יעדיה הלאומיים של המדינה, אשר כוללים ארבעה רכיבים: הבטחת הקיום הפיזי של המדינה והגנה על שלמותה הטריטוריאלית ועל ביטחון אזרחיה ותושביה; שמירה על ערכי המדינה וצביונה כמדינה יהודית ודמוקרטית; הבטחת חוסנה הכלכלי והחברתי; וחיזוק מעמדה הבינלאומי והאזורי.
לאור העובדה שהביטחון הלאומי כולל גם הגנה על מהותה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולא רק על קיומה הפיזי, הרי שבתי משפט עצמאיים, שמפקחים על רשויות השלטון (כמצוות סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה), ממלאים תפקיד חשוב בהגנה על הביטחון הלאומי במישור הפנימי. כך בפרט בהיעדר מערכת כוללנית של בלמים ואיזונים על הכוח השלטוני בישראל. שלטון שמרכז בידיו כוח רב ללא בקרה יכול לפגוע בזכויות האזרחים ללא מעצורים, להטיל מגבלות באופן שרירותי ולפגוע בביטחון האישי של האזרחים. מעבר לכך, מערכת שיפוטית עצמאית מבטיחה שגורמי הביטחון יפעלו במסגרת סמכותם המוגדרת ולא מתוך שרירות, ומונעת שחיתות שלטונית העלולה להחליש את מנגנוני הביטחון כולם.
כאשר כוחות הביטחון פועלים ללא פיקוח משפטי ברור ומחייב, גובר הסיכון שהם יחרגו מהתחומים שהוקצו להם במערכת החלוקה הרשויות, והם עלולים אף לפגוע באזרחים באופן חמור. כאשר גופי הביטחון נתונים לביקורת של בית משפט בעל סמכות ציבורית, שיכול להורות למוסדות המדינה – כולל כוחות הביטחון – לעצור או לבצע פעולות מסוימות, נשמרת תרבות של פעילות ביטחונית המתבססת על צורך וסמכות חוקית ולא על שרירות. זאת ועוד, בהיעדר שלטון חוק יעיל שבתי המשפט יכולים לאכוף כלפי גורמי הביטחון, ניתן לצפות – כפי שקרה במדינות שונות ברחבי העולם – אפילו לניסיונות הפיכה צבאית או להפיכת הצבא לכוח פוליטי. במילים אחרות, בתחום הביטחון הלאומי, עצמאות בתי המשפט והפיקוח השיפוטי עוזרים לשמור על תפקודם הנכון של גורמי הביטחון, כשכל גורם פועל בגבולות תפקידו וסמכותו.
במישור הכלכלי, עצמאות בתי המשפט חיונית לביטחון הלאומי מכיוון שכלכלה חזקה נשענת על מוסדות-מדינה מקצועיים ונקיים משחיתות, על שלטון חוק המעודד השקעות זרות, ועל מעמד דמוקרטי בינלאומי הנמדד במדדים שונים. מאז ינואר 2023, עם קידום היוזמות לשינוי מערך האיזונים והבלמים בין רשויות השלטון, חזינו במציאות העגומה שפגיעה במערכת השיפוטית מובילה לפגיעה בדירוג האשראי של ישראל (כמו במקרים של Moody’s ושל S&P). המשך הדברים כרוך גם בפגיעה בסחר הבינלאומי של מדינת ישראל ובשיתופי פעולה ביטחוניים, ואף לגרום לבריחת מוחות ולעזיבה של אוכלוסיות חזקות – תופעה שנרשמה במדינות שהתאפיינו בריכוז הכוח השלטוני בידי הממשלה, דוגמת הונג-קונג, הונגריה וטורקיה. חשש זה מתעצם משום שישראל ניצבת בפני אתגרים משמעותיים במיוחד בזירה הכלכלית בשל הוצאות המלחמה הגבוהות וכן בפני פגיעה בקשרי המסחר שלה ובפעילות העסקית הבינלאומית של אזרחיה עקב ההתדרדרות במעמדה הבינלאומי.
מעבר למישור הפנימי, בתי משפט עצמאיים חשובים גם לביטחון הלאומי במישור החיצוני. בעקבות מלחמת "חרבות ברזל" התערער מאוד מעמדה הבינלאומי של ישראל. לכך השלכות משמעותיות על ביטחונה של ישראל אשר זקוקה לבעלות ברית בזירה הבינלאומית ואשר עלולה להיפגע מאוד ממציאות של בידוד בינלאומי.
תפיסתה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית היא רכיב משמעותי בקשרים שלה עם מדינות המערב. הדברים נכונים גם לקשריה עם בעלת בריתה המרכזית, ארצות הברית. אמנם הממשל בעת הנוכחית אינו שם דגש רב על שמירת שלטון החוק ועצמאות בתי המשפט, אולם גורמים ליברליים בארצות-הברית, ובכלל זה רבים בקרב המפלגה הדמוקרטית, מותחים ביקורת קשה על ישראל. אין לזלזל בחשש שתחול התרחקות משמעותית בין המדינות בעידן של ממשל דמוקרטי עתידי, ככל שישראל תיתפס כמי שוויתרה על הערכים המשותפים לקבוצת המדינות הדמוקרטיות והליברליות. בהקשר זה, מעמד ישראל כמדינה דמוקרטית עם מערכת שיפוטית עצמאית מהווה אחד הרכיבים של המענה למבקרים. ככזה הוא מהווה נדבך נוסף בביטחונה הלאומי של ישראל.
מעבר לכך, במערכה המשפטית הבינלאומית, עצמאות בתי המשפט מהווה הגנה חשובה: עקרון המשלימות של בית הדין הפלילי הבינלאומי מחייב אותו להימנע מטיפול במקרים שמטופלים כיאות על ידי מערכת שיפוטית עצמאית ומקצועית, ופסיקות בג"ץ משמשות הגנה – גם אם חלקית כיום – מפני חוות דעת בינלאומיות עוינות.[vi] במצב הנוכחי, כשהמשפט הבינלאומי מהווה זירה עצמאית ומשמעותית כנגד ישראל, ובהינתן ההאשמות השונות שנדונות בבית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) ובבית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), נודעת לכך חשיבות יתרה. החלשת בתי המשפט, המתרחשת כבר היום, משמעה גם שלילת כלי חשוב ממדינת ישראל לבלימת הליכים ברחבי העולם – הן הליכים פליליים נגד חיילים, מפקדים ומקבלי החלטות במדינה, שגם בהם חל עיקרון המשלימות; והן הליכים אזרחיים נגד המדינה ונגד גורמים המקיימים איתה עסקים, כגון מכירת ציוד צבאי.
המחשה לתפקיד שבית המשפט יכול למלא במערכה זו ניתן לראות בעתירה שנגעה לסיוע ההומניטרי לרצועת עזה. ניכר שבית המשפט מנסה לתת בפסק הדין מענה לטענות שהועלו נגד ישראל בזירה הבינלאומית ואף להתייחס אליהן במפורש. כך, למשל, הנשיא עמית מתייחס לקביעות בחוות הדעת המייעצת של ה-ICJ כי רצועת עזה עדיין שטח כבוש על ידי ישראל ומסביר, באופן מנומק וברור, מדוע עמדה זו אינה מקובלת עליו.
מיום הקמתה עומדת מדינת ישראל בפני סיכון ביטחוני נמשך. גורמים גאו-פוליטיים רבים נקשרים למצב הקיים ולאיום המתמיד שישראל מצויה בו. ובעת כתיבת שורות אלה, ישראל מצויה במלחמה ממושכת ומורכבת.
מאמר זה נכתב בשל טענות חוזרות ונשנות שלפיהן בית המשפט, בהתערבותו בשאלות ביטחוניות – באופן כללי ובמלחמת "חרבות ברזל" בפרט – פוגע בביטחון המדינה עד כדי האשמתו בכך שהוא מונע מצה"ל לנצח את המלחמה. טענות אלה משוללות כל בסיס, כפי שניתן לראות בבירור כשבוחנים את האופן שבו בית המשפט פוסק ומחליט בפועל. לא זו בלבד שהתערבותו מדודה ביותר, אלא שבמקרים רבים – עצם נכונותו לבחון סוגיות אלה מגנה למעשה על ביטחון ישראל במובן הרחב. לפיכך, אין מנוס מהמסקנה שהאשמות אלו, כולל סגנונן המשתלח והבוטה, אינן אלא טענות פופוליסטיות, המהוות אמצעי חדש שתכליתו להכפיש את בתי המשפט ואת מערכת המשפט בידי המבקשים להבטיח שלטון חסר הגבלות ורסנים.
היחסים בין הממשלה הנוכחית לבין בית המשפט ומערכת הייעוץ המשפטי מתוחים מאי-פעם. משבר עוקב משבר. קיימת חשיבות ליציאה מהמשבר ולשם כך לנהל שיג ושיח, תוך גיבוש פשרות שיסדירו מחדש את מאזן הכוחות המוסדי בין רשויות השלטון. יש לקוות שיהיו אנשים שנכונים לצאת למסע זה ולהגיע לפשרות הנדרשות בהסכמה רחבה. אולם דיון זה יש לקיים על בסיס תשתית אמינה ותקפה ולא על סמך מצגים שקריים.
[i] הדיון שלהלן מתבסס על דיווחים בעיתונות, ועל-בסיס דיווחים אלה חילצנו את האמירות כשלשונן, כפי שדווחו, וכן על עמודי הרשתות החברתיות של חברי וחברות הכנסת.
[ii] בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1 (1979).
[iii] בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגד המערבית, פ"ד מב(2) 4 (1988); בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267 (1993).
[iv] לשם כך פנינו אל מאגר המידע "נבו", המהווה לשיטתנו את המאגר המשפטי הרחב והאמין ביותר של פסקי דין, אשר מאפשר לבצע חיפוש מורפולוגי נרחב, הכולל גם היפוך מילים, מילים נרדפות, מילים קרובות וכדומה. ביצענו סינון בהתאם לקריטריונים הבאים: מילת החיפוש "ביטחון לאומי" לפי חיפוש מורפולוגי רחב; הליכי בג"ץ בלבד; החל מתאריך 7.10.2023 ועד ליום ביצוע החיפוש, 17.6.2025. התקבלו 733 תוצאות. כולן נבחנו באופן פרטני (בחינה אינדיבידואלית, שלא באמצעות AI או מנוע חיפוש). סינון אינדיבידואלי נוסף הותיר מחוץ למאגר החלטות ביניים (מאות החלטות), ופסקי דין שנובעים בסוגיה באופן עקיף (כדוגמת בג"ץ הסבירות), או שעוסקים בביטחון פנים (כדוגמת חוקתיות התיקון לפקודת המשטרה). בכלל אלה נמנענו מלכלול עתירות כלליות בענייני ביטחון (כדוגמת היתרי עלייה להר הבית) או עתירות בעניין הפטור מגיוס בחורי ישיבות, ולא נכללו עתירות בנוגע למיהות מינויים ואיוש תפקידים מסוימים (כולל העתירה בעניין פיטורי ראש השב"כ). לאחר צמצום ידני של התוצאות, נותרו 71 תוצאות. בחנו גם אתרי מרשתת של ארגוני החברה האזרחית על-מנת לאתר הליכים משפטיים שטרם הסתיימו בפסק דין. איתרנו הליך מתגלגל אחד (עתירת "בייביסיטר"). כלומר, במהלך המלחמה, איתרנו 72 עתירות רלוונטיות שהוגשו לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.
[v] בג"ץ 8349/23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל (נבו 22.11.2023); בג"ץ 8351/23 בחרנו בחיים משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' ממשלת ישראל (נבו 23.11.2023); בג"ץ 2869/23 גטאס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (נבו 2.1.2024); בג"ץ 3289/24 דקה נ' ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר (נבו 30.9.2024); בג"ץ 5433/24 אבו גנימה נ' ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר (נבו 2.1.2025); בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' מדינת ישראל (נבו 19.1.2025); בג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' מדינת ישראל (נבו 19.1.2025); בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל (נבו 22.1.2025); בג"ץ 78693-01-25 משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (נבו 16.2.2025); בג"ץ 19645-02-25 כהן נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (נבו 17.2.2025); בג"ץ 73643-03-25 משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (נבו 6.5.2025).
[vi] ליישום ראו את החלטת בית המשפט בספרד לסגור הליכים שהחלו כנגד בכירים בישראל בשל העובדה שבית המשפט השתכנע כי נוהלו בישראל חקירת כנות ואף הוקמה לשם כך ועדת חקירה שבחנה באופן עצמאי וכן את הסוגיה. Dan Izenberg, Universal jurisdiction victory in Spain but battle goes on, Jpost (19 Apr. 2010) https://www.jpost.com/international/universal-jurisdiction-victory-in-spain-but-battle-goes-on.
