1.1. בחינת הצורך: אסדרה של הזכות להישכח בישראל היא צו השעה

מידע אישי מנוהל כיום בהיקף ניכר על ידי חברות פרטיות, אשר אין להן אחריותיות כלפי משתמשים, והדבר מוביל גם לפגיעה בפרטיות של הפרט וגם להגבלת היכולת של אדם להתאושש מטעויות או להשפיע על סיפור חייו כפי שהוא בא לידי ביטוי במרחב הדיגיטלי. יש אוכלוסיות מסוימות אשר נפגעות במיוחד מהמצב הנוכחי, ובמיוחד ילדים ובני נוער. בהתאם, על המחוקק להתעורר ולהסדיר את הזכות להישכח בישראל, כפי שנעשה במספר הולך וגובר של מדינות ברחבי העולם.

הצורך בזכות להישכח נובע מהאופי של העידן הדיגיטלי בו אנו מצויים – כאשר מידע אישי של כולנו כבר לא מנוהל רק על ידינו, ועל ידי השלטון, אלא על ידי חברות פרטיות אשר פועלות מתוך אינטרסים כלכליים ומבלי שהן מחויבות בנורמות של מנהל תקין, או בהגנה על זכויות אדם ובעיקר הזכות לפרטיות. הפקרת הזירה של הרשתות החברתיות לחברות פרטיות, במשך שנים רבות בהן לא הייתה כלל אסדרה בתחום, הובילה לבעיות ברמה החברתית (הגברת הפילוג החברתי והקיטוב, פגיעה בלגיטימיות של בחירות ועוד) ופגיעה בפרט ברמה הפרסונלית (יצירה או החמרה של דיכאון, פגיעה בדימוי עצמי ועוד). במילים אחרות, היכולת של תאגידים עסקיים ובפרט רשתות חברתיות לקדם את האינטרסים הישירים שלהן גרם לכשל שוק ולגירעון דמוקרטי אשר העצימו נזקים חברתיים שחשוב למנוע אותם, או לכל הפחות לצמצם אותם.^[1]

האוכלוסייה העיקרית אשר נפגעת מהמצב הנוכחי, היא ילדים ובני נוער אשר מבלים את מרבית זמנם ברשתות חברתיות ובפלטפורמות תוכן דיגיטליות, מבלי שהם יהיו מודעים תמיד לעקבות הדיגיטליים שנשארות אחריהם שנים קדימה ולמעשה, כל עוד הזכות להישכח לא תעוגן בישראל, לנצח. למשל, ילד אשר סבל מבריונות בבית הספר, לא יוכל באמת להמשיך קדימה ולהתאושש מהטראומה כל עוד יהיה תיעוד והדהוד של הפגיעה בו ברחבי האינטרנט. בדומה, ילד אשר מעלה לרשתות החברתיות סרטון שנתפס בעיניו כמבודח בגיל 12, יכול לגלות שהדבר יפגע בו בהמשך הדרך – במיונים לצבא, באיתור עבודה, או בביסוס קריירה ומוניטין מקצועיים. יש אוכלוסיות נוספות אשר חשוב להגן עליהן, דוגמת עבריינים משוקמים אשר שילמו את חובם לחברה, ואשר מנסים להתחיל מחדש, אך לא מסוגלים לעשות זאת בשל אזכור של חטאי העבר שלהם (גם אם עברו עשרות שנים מאז).

כפי שנסביר להלן, הזכות להישכח דורשת לאזן בין מספר זכויות אדם וערכים חברתיים נוספים, ביניהם הזכות לחופש הביטוי, זכות הציבור לדעת וחופש המידע, הזכות לשם טוב, הזכות לפרטיות והשוק החופשי. לכל מדינה נקודת איזון שונה אשר צריכה לשקף את ערכי היסוד שלה והעדפותיה. על כן, ישנם בהחלט מקרים בהם חשוב להגן על חופש הביטוי ואינטרסים נוספים, וכתוצאה מכך להשאיר פרסומים מסוימים ברשת. לאור המורכבות של הסוגיה, חשוב כי המחוקק הישראלי יקבל החלטות ערכיות וייצר מסגרת חקיקתית ברורה אשר מגשימה ערכים רצויים – דוגמת הגנה על פרטיות והאוטונומיה של הפרט – אגב הצבת מגבלות אשר מבקשות לקדם ערכים חשובים אחרים – דוגמת חופש העיתונות.

לאור כל האמור, על המחוקק להגדיר במפורש ולעגן את הזכות להישכח. הוא נדרש להגדיר את גבולות הגזרה של הזכות, את המקרים בהם היא תקבל עדיפות על שיקולים אחרים ואת המקרים בהם תיסוג לטובת ערכים חדשים, והוא נדרש למסד מנגנון נגיש ופשוט לאזרחים לממש את זכותם.. בבואו לעשות כן, חשוב להגדיר זכות להישכח בישראל אשר תתכתב עם ההתפתחויות בעולם אשר הפכו את הזכות להישכח לאחד מיסודות זכויות האדם במרחב הדיגיטלי אשר הופך לחשוב יותר עם כל יום שעובר, אגב שמירה על עקרונות וערכי שיטת המשפט הישראלית. מוצע כאן להגדיר, לכל הפחות, זכות להישכח במקרים הבאים: א) זכות להישכח רחבה לתוכן שפורסם בנוגע לאדם שהיה בעת הפרסום קטין; ב) זכות להישכח צרה לאדם שפורסם לגביו מידע בהיותו בגיר; ג) זכות להישכח ביחס לעבריינים מורשעים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי.

 

1.2 הגדרת ״פונקציית המטרה״

המטרה העיקרית של נייר זה היא כאמור לפתח חליפה חקיקתית שתתאים לדין הישראלי ותתכתב עם המקובל בעולם. הסדר חוקי הוא תמיד תוצאה של איזון בין ערכים חברתיים ציבוריים ובין זכויות פרטיות, תוך הבנה שלא ניתן לקדם את כל הערכים במקביל. כדי להמחיש זאת, אנו משתמשים במונח ״פונקציית מטרה״ המהווה את המצפן הנורמטיבי שנייר זה מבקש להשיג.

פונקציית המטרה של נייר מדיניות זה היא: לקדם מסגרת חקיקתית אשר תקנה לתושבי ישראל זכות למחיקה ועדכון של מידע אישי, בהתאם לעילות מוגדרות וברורות ומכוח מנגנונים סדורים עם עלויות סבירות תוך יצירת איזון מיטבי בין הזכות פרטיות ושם טוב, כבוד האדם והאוטונומיה של הפרט, חופש הביטוי, ביטחון לאומי ואינטרסים ציבוריים נוספים, לרבות עידוד היזמות והחדשנות במגזר הטכנולוגי.

• הזכות להישכח בעידן הדיגיטלי

השכחה היא תופעה טבעית לזיכרון האנושי, והיא מנגנון חשוב המאפשר לנו להמשיך הלאה לאחר אירוע לא נעים או אף טראומה. אך, בשונה מן הזיכרון האנושי, האינטרנט לא שוכח. בעידן הדיגיטלי בו אנו חיים יש פחות מקום לטעויות, ובפרט כאלו אשר זוכות לתיעוד דיגיטלי. על רקע זה, התפתחה לה זכות אדם חדשה – והיא הזכות להישכח.^[2]

הזכות להישכח הופכת לזכות אדם מוכרת ברחבי העולם, ויש שיגידו אפילו זכות יסודית בעידן הדיגיטלי. זכות זו מבקשת להחזיר לפרט מעט מן השליטה על המידע הדיגיטלי הרב המצוי אודותיו במרחב המקוון, ולאפשר בתנאים מסוימים לדרוש כי מידע אישי יוסר מן הרשת. הזכות להישכח טרם עוגנה בספר החוקים הישראלי, אך ישנם מקרים בהם ניתן להשיג בפועל את התוצאה של מימוש זכות זו – כלומר להוביל למחיקה של מידע אישי פוגעני.^[3] האמצעי המרכזי ביותר, דרכו מקודמת היום מחיקה של מידע אישי מפלטפורמות תוכן דיגיטליות, הוא דיני לשון הרע.^[4] על רקע החשיבות הגוברת של זכות זו, ובפרט במדינה מתקדמת מבחינה טכנולוגית כמו ישראל, זוהי אינה מציאות מספקת.

הזכות להישכח חשובה עבור אדם שמעוניין "להתחיל מחדש", להתמודד עם טראומות עבר (אם ברמה החברתית, ואם במישור אחר), או בשביל מי שמבקש לשמור על אנונימיות מסוימת בעידן בו הכול חשוף והכול נמצא ברשת. במובן רחב יותר, זכות זו נדרשת כחלק ממימוש מהזכות לפרטיות של אדם – אשר נמצאת בימינו בסיכון מתמיד של פגיעה גם מצד גורמים ממשלתיים (בעלי יכולת מעקב וניהול מידע באופן מתקדם הרבה יותר מאשר בעבר) וגם מצד חברות פרטיות (ובפרט כאלו המפעילות רשתות חברתיות ופלטפורמות מקוונות אחרות).

חשיבותה של הזכות לפרטיות, נובעת, בין היתר, מהעובדה שהיא בסיס חשוב להגנה על כבוד האדם,^[5] והאוטונומיה שלו,^[6] והיא מהווה דרישה בסיסית לרווחתו של אדם ולמימוש שאר החירויות שלו.^[7] הזכות להישכח, כביטוי מודרני-פרטני של הזכות לפרטיות, חשובה במיוחד עבור קטינים, אשר לעיתים חושפים את עצמם באופן בלתי מבוקר ברשת (בשל חוסר מודעות להשלכות אפשריות) או, לעיתים, סובלים מבריונות ברשת.^[8]

• הרעיון המסדר: חלוקת עבודה אופטימלית בין המגזר הפרטי לבתי המשפט

כיום, במדינות רבות בעולם ניתן לדרוש עדכון או מחיקת מידע אישי באמצעות הגשת טופס פשוט למנוע החיפוש, ולקבל תשובה מהירה יחסית בנוגע לבקשת המחיקה. כל זאת, מבלי להסתייע בעורך דין, ומבלי לפנות כלל לבית המשפט. מדובר, אם כן, בשירות יעיל לאזרח, בנושא משמעותי מאוד עבור הפרטיות והאוטונומיה שלו, אשר לא מרוקן אותו מנכסיו.

בישראל, לעומת זאת, אין מסגרת חקיקתית הנוגעת לזכות להישכח ומכאן ניתן לדרוש עדכון או מחיקה של מידע אישי בדרכים עקיפות – למשל תביעת לשון הרע. אלא, שנתיב זה מוגבל בשל העובדה שניתן למחוק מידע מכוח דיני לשון הרע רק במקרה בו מדובר במידע העולה לכדי דיבה. משכך, נתיב זה לא מסייע ביחס למקרים חשובים אחרים דוגמת פרסום אמת המקשה על התחלה מחדש של אדם. בנוסף, פניה לבית המשפט משמעה שאדם יקצה ממון, וזמן, בשביל הסיכוי שבקשתו למחיקת מידע תתקבל (ככל שהיא תתקבל בפועל). נייר מדיניות זה מבקש להחיל את הזכות להישכח בישראל, כפי שקורה במדינות רבות ברחבי העולם, ולהביא למצב שבו הדין יחייב את תאגידי הטכנולוגיה בתנאים הקבועים בחוק להיעתר לבקשות של יחידים ללא צורך בהליך משפטי, ויקנה זכויות תביעה מתאימות במקרה שבקשתם לא נעתרת. הזכות להישכח צריכה להיות זמינה לכל, ולא להפוך לפריבילגיה של אלו שמסוגלים להרשות לעצמם להיכנס למאבק משפטי מורכב שתוצאותיו לא ידועות מראש.

• מהי הדרך הנכונה לפתח את הזכות להישכח בישראל?

בעבר היו ניסיונות לקדם הסדרה נורמטיבית של הזכות להישכח בישראל, אך אף הצעת חוק לא הבשילה לכדי חקיקה מחייבת.^[9] בהעדר חקיקה, החלו בתי המשפט להכיר בזכות ולעצב את גבולותיה דרך דיון במקרים פרטניים שהובאו בפניהם.^[10] זוהי התפתחות הכרחית אך לא מספיקה, שכן בהיעדר עיגון חקיקתי מפורש, מדובר בזכות צרה ובעלת גבולות עמומים, וכזו שהאזרח הקטן כלל לא מודע עליה ועל יכולתו לממשה. ראוי שהמחוקק יסייע לפרט על ידי יצירה של מסגרת נורמטיבית סדורה ומנגנוני מימוש משוכללים, בהתאם לפסיקה בישראל ולאור ניסיונן של מדינות אחרות בעולם אשר כבר הכירו בזכות.

אמנם, בעוד בתי המשפט יכולים לקדם את ההכרה בזכות, עקב בצד אגודל, אלו תלויים בתביעות או בעתירות אשר מוגשות בפניהם. בהתאם, ישנו קושי בפיתוח תיאורטי מקיף של הזכות. זאת, להבדיל מפיתוח שיפוטי של זכויות חוקתיות אחרות מכוח חוקי היסוד בישראל. להבדיל מחוקי היסוד, אשר העניקו לבית המשפט בסיס מספק לפיתוח, נראה כי החקיקה הקיימת בתחום הפרטיות ודיני לשון הרע לא מאפשרת פיתוח דומה ביחס לזכות להישכח. עד היום, בית המשפט העליון לא לקח על עצמו את משימת הפיתוח התאורטי של הזכות להישכח, אם בשל העדר בסיס חקיקתי מספק לשם כך, אם מטעמי זהירות שיפוטית ואם מטעמי כבוד כלפי המחוקק.

הזכות להישכח דורשת לאזן בין מספר זכויות אדם וערכים חברתיים נוספים, ביניהם הזכות לחופש הביטוי, ונגזרותיה חופש הציבור לדעת והזכות לחופש המידע, הזכות לשם טוב, הזכות לפרטיות והשוק החופשי. לכל מדינה נקודת איזון שונה אשר צריכה לשקף את ערכי היסוד שלה והעדפותיה. ההסדר באיחוד האירופי, למשל, מעניק כלל עדיפות לחופש הביטוי כאשר הדבר נדרש למשל לשם ציות לחוק או במידה וישנו אינטרס ציבורי בפרסום המידע. בישראל, לעומת זאת, לא נעשה איזון מסודר וברור בין השיקולים השונים, ואין היררכיה ברורה בינם, מה שפוגע באופן ממשי ביכולת לבסס ודאות משפטית בנושא.

במקום להמשיך בפיתוח של הזכות דרך בתי המשפט, ראוי לדון בצורה שיטתית בנסיבות שמצדיקות הכרה בזכות להישכח וביצירת מסגרות לאיזון הערכים המתנגשים. למשל, יש מקום להכיר בזכות להישכח ביחס לפרסומים פוגעניים נגד קטינים, ובנוסף ניתן לשקול להכיר בזכות גם ביחס לעבריינים מורשעים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי (על מנת לאפשר להם סיכוי אמיתי להשתלב בחזרה בחברה). לסיכום, על המחוקק להגדיר את גבולות הגזרה של הזכות, את המקרים בהם היא תקבל עדיפות על שיקולים אחרים, וגם לייצר מנגנון יעיל אשר יאפשר את מימושה בפועל.

כפי שנבקש להראות, ישנה חשיבות גוברת להשלמת המהלך של ההכרה בזכות להישכח על ידי המחוקק. זאת, מאחר ומדובר בזכות אשר הופכת ליסודית בעידן הנוכחי, לשם מימוש ההגנה החוקתית המוענקת לזכות לפרטיות,^[11] וגם בשביל לקדם ערכי יסוד של שיטת המשפט הישראלית ושל מקורותיה הנורמטיביים.

ישנו מקום להבהיר את היקף תחולת הזכות, כמו גם היחס וההיררכיה הראויה בין הזכות להישכח לבין שיקולים אחרים – דוגמת חופש הביטוי או זכות הציבור לדעת. כפי שנראה, ישנה חשיבות מוגברת לקדם את הזכות להישכח עבור שתי אוכלוסיות פגיעות. ראשית, קטינים, במיוחד כאלו אשר סבלו מבריונות ברשת, ושנית, עבריינים משוקמים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי.

 

---

הערות:

^[1] המודל הכלכלי של מרבית הפלטפורמות הגדולות וריכוזיות השוק מייצר תמריץ עבורן לנקוט במדיניות תוכן לא יעילה, השואפת למקסם את זמן השהייה של משתמשים בפלטפורמות ואת היכולת לאסוף מידע פרטי ואינטימי מהם. זהו תמריץ מעוות, מכיוון שעידוד של תוכן מזיק ואפילו הפצה רחבה שלו — כולל מידע שקרי, תכנים סנסציוניים ומקטבים, אלימות, והסתה — הוכחו כמייצרים יותר מעורבות (ולכן, מועילים לשורת הרווח), למרות ההחצנות השליליות שלהם על השיח הציבורי וזכויות משתמשים. בנוסף, המצב הקיים מייצר בעיה של גירעון דמוקרטי. הפלטפורמות מפעילות כוח רגולטורי משמעותי במרחב המקוון, אך בניגוד לגורמי ממשל, אין להן אחריותיות דמוקרטית.

^[2] הזכות להישכח מעוגנת כיום, למשל, בפרק 17 ל-General Data Protection Regulation, או GDPR, המהווה מסגרת נורמטיבית המחייבת את מדינות האיחוד האירופי, וחלה על נתיני האיחוד האירופי ומי ששוהה בשטח מדינות האיחוד.

^[3] לדוגמה, חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, מכיר בזכותו של אדם לפנות לכל מי שבבעלותו ומסדיר מאגר מידע על פי המפרט שנקבע בחוק, ולתקן כל מידע כוזב ושגוי הקשור בו.

^[4] נציין כי הפסיקה בישראל הגדירה מכוח איסור לשון הרע איסור על שיתוף מידע מעוול, לצד אפשרות של מחיקת מידע מעוול ממנועי חיפוש. ראו: רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי בע"מ (נבו 8.1.2020); ע"א (מחוזי ת"א) 44711-11-14 סביר נ' עו"ד בר נוי (נבו 22.6.2015). בעיה נוספת מבחינת המארג החוקי בישראל נוגעת לזכות למחיקת מידע שלא הועלה באופן אקטיבי על ידי מושא המידע. להרחבה, ראו: שרון בר-זיו וניבה אלקין-קורן ״בין שתי זירות: אכיפת זכויות יוצרים באינטרנט״ משפטים מח 411 (2019).

^[5] Beizaras and Levickas v. Lithuania, App. No. 41288/15 ECHR, para.117 (2020).

^[6] Reklos and Davourlis v. Greece, App. No. 1234/05 ECHR, para. 38 (2009).

^[7] ראו למשל:CCPR General Comment No. 16: Article 17 (Right to Privacy), The Right to Respect of Privacy, Family, Home and Correspondence, and Protection of Honour and Reputation, UN Hum. Rts. Comm., para. 11, (1988),  https://www.refworld.org/docid/453883f922.html. להרחבה בנושא, ראו: מיכאל בירנהק פרטיות חוקתית (2023), בעמ' 83. (להלן: "בירנהק 2023").

^[8] ראו למשל: הצעת חוק למניעת ביצוע עבירות באמצעות פרסום באינטרנט (הסרת תוכן), התשפ"ב-2021, פ/2317/24.

^[9] ראו למשל: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכון להישכח), התשע"ד-2014, פ/2648/19; הצעה זהה הוגשה על ידי ח"כ מרב בן ארי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ז-2017, פ/3867/20. הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ו-2016, פ/3066/20. הצעה זהה הוגשה על ידי ח"כ שלח ויזהר שי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התש"ף-2020, פ/54/23.

^[10] ראו למשל: ע"א 6356/20 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 21.10.2021), פס' 13 לפסק דינו של השופט עמית. שם צוין כי כאשר בית המשפט נדרש בגזר דינו לחוות הדעת ולתסקירים שלפניו, עליו לשים נגד עיניו את הנאשם ומשפחתו ולקחת בחשבון כי אם גזר הדין יפורסם, כפי שמתחייב ממהלך הדברים הרגיל ומעיקרון פומביות הדיון, האמור בפסק הדין ילווה את הנאשם ומשפחתו לאורך שנים, שהרי רשת האינטרנט אינה שוכחת וקשה עד מאוד ליישם את "הזכות להישכח". לכן, שומה על בית המשפט לנקוט באחת משתיים: לעדן "ולצנזר" מראש את גזר הדין, תוך הימנעות ככל שניתן מציטוט ומאזכור פרטים שעלולים לפגוע קשות בנאשם או משפחתו, או לאסור פרסום של אותם חלקים מגזר הדין שאין הכרח שיהיו חשופים לציבור הרחב.

^[11] להרחבה בנושא, ראו: בירנהק 2023, ה"ש 7 לעיל, בעמ' 177.

1. אדניה התיאורטיים של הזכות להישכח

מדוע יש להכיר בזכות של אנשים ״להישכח״? ההצדקה הבולטת ביותר, היא הטענה כי ביסוסה של הזכות להישכח כחלק מן הזכות לפרטיות עולה בקנה אחד עם כמה מהגישות הדומיננטיות ביותר ביחס לפרטיות. בהקשר זה, ישנן מספר תיאוריות המסבירות את חשיבות הזכות לפרטיות המסבירות מדוע מוצדק להכיר בזכות להישכח: פרטיות כשליטה, פרטיות כזכות להיעזב במנוחה ופרטיות כגישה. הצדקה חשובה נוספת, חיצונית לזכות לפרטיות, היא כי הזכות להישכח נדרשת כחלק מהזכות לאוטונומיה, אישיות וזהות. הצדקה שלישית, אשר חשובה במיוחד בישראל על רקע המשפט העברי, היא כי הזכות להישכח היא כלי חשוב אשר מגלם את הערכים החברתיים של מחילה ושיקום. לבסוף, הצדקה רביעית היא כי הזכות להישכח, בעיקר בעידן הנוכחי בו יש למרחב הסייבר השפעה משמעותית על תדמיתו של אדם והגדרתו העצמית, מאפשרת לפרט להשפיע על סיפור חייו ובמיוחד הביטוי שלו במרחב הדיגיטלי.

• הזכות להישכח כחלק מהזכות לפרטיות

גישת הפרטיות כשליטה היא העמדה לפיה הפרטיות מעניקה הגנה על האוטונומיה של הפרט, במובן של שליטה על מידע אישי אודותיו.^[12] הזכות להישכח מקדמת את גישת הפרטיות כשליטה משום שהיא מעניקה לאדם את הזכות להשפיע על מידע אישי לגביו אשר מופיע במרחב הדיגיטלי, אשר הפך לקריטי עבור תדמיתו האישית והמקצועית בימינו. במילים אחרות, מתן אפשרות להשפיע על המידע המתפרסם מעניקה לאדם אוטונומיה רבה יותר.

הזכות להישכח מקדמת גם ממדים אחרים של הזכות לפרטיות. למשל, הגישה הקלאסית של הזכות לפרטיות היא בתור הזכות להיעזב במנוחה,^[13] כלומר הזכות לפרטיות כזכות להימנע ממטרד. הזכות להישכח מקדמת גם את גישה זו,^[14] משום שהיא מונעת נבירה במידע פרטי של אדם כאשר אין הצדקה לכך. גישה זו ממש אומצה למשל בהודו, שם נקבע שהזכות להישכח והזכות להיעזב במנוחה הן אספקט אינהרנטיים של הזכות לפרטיות.^[15] לבסוף, גישה תיאורטית משמעותית נוספת בהקשר זה היא עמדת הפרטיות כגישה,^[16] לפי עמדה זו ככל שאדם נגיש יותר לאחרים כך פרטיותו נמוכה יותר.^[17] גם לפי גישה זו, הזכות להישכח מעמידה לאדם את הזכות להקטין את נגישותו לזולת – או לכל הפחות להגדיר אילו היבטים של חייו יהיו חשופים לציבור ואילו היבטים יישארו לא פומביים, ובכך מקדמת את פרטיותו. ברמה המעשית, אם אדם יכול לבקש עדכון או מחיקה של מידע אישי לגביו אשר מתפרסם בפלטפורמות דיגיטליות דוגמת גוגל, הוא יכול להשפיע באופן משמעותי על היכולת להקטין או להגדיל את נגישותו מבחינה ציבורית. בימינו, חיפוש דיגיטלי ביחס לאדם מהווה את אחד הנתיבים העיקריים לגיבוש דעה, ומכאן היכולת להשפיע על מרחב זה מקדמת באופן משמעותי את גישה זו של הפרטיות.

• הזכות להישכח כגילום של הזכות לאישיות וזהות

גישה נוספת היא לראות את הזכות להישכח כמגלמת את הזכות לאישיות וזהות, במובן זה שהיא מאפשרת לנו לשמר את הזהות שבחרנו לעצמנו, או לכונן זהות חדשה ברבות השנים.^[18] לאור ההשלכות של פרסום ויצירת פרופיל דיגיטלי המבוסס על איסוף מידע אישי על ידי מגוון גורמים, עלול להיווצר  ייצוג שווא של דמותו של אדם באופן שאיננו רלוונטי או מייצג נאמנה את היותו.^[19] בהקשר זה, מודגשת החשיבות של הגדרה עצמית של סובייקט לאור תפיסתו על ידי החברה, ומכאן יצירת הרושם היא כלי מרכזי, במיוחד באינטרנט, לקידומה של הזכות לאישיות וזהות כחלק מהזכות להישכח. הסיבה לכך, היא שהזכות להישכח מאפשרת לאדם יכולת הכוונה ושליטה רבה יותר של אופן שבו הוא מוצג בעיניי אחרים,^[20] והיא אף מאפשרת לאדם לשפר את תדמיתו בעיניי עצמו.^[21]

הצדקה זו היא אחת מאלו שמבססות את הזכות להישכח באיחוד האירופי, המולדת של זכות זו. לפי הגישה הרווחת באירופה, הזכות להישכח מאפשרת לאדם לתחזק ולשלוט על המידע שיש אודותיו, והיא משפיעה על הקשר ההדוק שבין פרטיות ובין אוטונומיה, שנתפסת, ככלל כיכולת של אדם לשלוט על האופן בו הוא מוצג מבחינה ציבורית ועל המוניטין האישי או המקצועי שלו.^[22] באופן רחב יותר, מוטב להזכיר שמסורת תפישת הפרטיות האירופית, ובדומה לה גם הגישה בדיני זכויות האדם הבינלאומיים^[23] מבוססת בעיקרה על הזכות לכבוד, שמהווה בסיס הצדקה איתן גם לענייננו.^[24] לפי תפיסה זו, הזכות להישכח היא כלי להתמודד עם האתגרים החדשים של מידע רב שנשטף ויכולתו של אדם להגן על פרטיותו.^[25] בהמשך נעמיק לגבי התפתחות הזכות במדינות נוספות, לרבות האיחוד האירופי.

• הזכות להישכח כגילום של מחילה

גישה אחרת, שיכולה להצדיק את קיומה של הזכות להישכח גם במדינות בהן דיני הגנת הפרטיות אינם חזקים במיוחד היא מסורת משפטית בה עקרונות המחילה זוכים לעיגונים משפטיים רחבים^[26] – בהליך הפלילי, בהליכי פשיטת רגל^[27] או בדרכים נוספות.^[28] בכך, בדומה לתפיסת המשפט העברי, או לעקרונות יודו-נוצריים במובן רחב יותר, הזכות להישכח מעניקה גילום נוסף, הכרחי למציאות הדיגיטלית בה אנו חיים, של עקרונות המחילה והיכולת להשתקם ממעשי העבר של אדם. בדומה למחיקה מהמרשם הפלילי, תפישה שקיבלה ביטוי בתקנת השבים הישראליות,^[29] מחיקת המידע מן האינטרנט מעניקה תוצאה דומה רק רחבת היקף הרבה יותר, המאפשרת לאדם מחילה גם ביכולת לזולתו, וממלאת מחדש בתוכן את משמעות המחיקה, שהפכה, במובנים רבים לאות מתה כאשר המידע איננו נמחק מן האינטרנט. בשל החשיבות של גישה זו, נרחיב בפרק נפרד לגבי החשיבות של מחילה ותיקון בהתאם למשפט העברי ולמסורת ישראל.

• הזכות להישכח כגילום האפשרות של הפרט לעצב ולהשפיע על סיפור חייו בממד הדיגיטלי

בהקשר זה, אפשרות נוספת שעולה בספרות, שנמצאת תחת הצדקות דומות, היא להצדיק  את הזכות להישכח בתור הזכות של אנשים לספר את סיפור חייהם, או להשפיע עליו, בשאיפה ליצור סיפור קוהרנטי אשר מקבל ביטוי בממד הדיגיטלי של חיי הפרט (רשתות חברתיות, פרופיל דיגיטלי המנוהל על ידי רשויות וחברות מסחריות ועוד). תפיסה זו איננה רואה במושאי הזכות כנושאי מידע אלא כניסיון לעשות רגולציה על הליכי הזיכרון במתח שבין הניסיון של אדם לספר את סיפורו ובין ניסיון הספרה הציבורית לשלוט על חייו.^[30]

באופן דומה, יש הרואים בכך ניסיון להנכיח מחדש את מקומו של האינדיבידואל במציאות בה האלגוריתם מייצר "זיכרון ברשת" באמצעות ניטור מידע,^[31] מה  שמאפשר לאדם להתקומם נגד שרטוט דמותו באמצעות אלגוריתם המונע ממניעים כלכליים,^[32] או לכל הפחות איננו ניטרלי.^[33] למרות הבעייתיות של הסתכלות על "זיכרון" האלגוריתם כזיכרון אנושי, הזכות מאפשרת לקבל סוכנות, כלומר, ביטוי ליכולת האדם להיות אחראי לפעולותיו ומכאן לשלוט על חייו כתוצאה מהפעולות שהוא מבצע, ביחס לזיכרון הנוצר על ידו.^[34]

ארבע הגישות התיאורטיות הללו, דומות זו לזו בכך שכולן מדגישות את אלמנט האוטונומיה והסוכנות שהזכות מעניקה לאדם – לקחת שליטה מחודשת על המידע המופץ עליו, כאשר הדברים מנומק מטעמים שונים. עם זאת, ניתן לראות הבדלים מרכזיים בנפקות הגישות על רוחבה של הזכות להישכח. כך, למשל, הזכות להישכח המבוססת על גישת הזכות להיעזב במנוחה תהיה צרה יותר, ותתמקד במצבים אקטיביים של "נבירה בעבר" של אדם – כמו פרסום מחדש של מידע מן העבר.^[35] לעומתה, גישה המתמקדת בזכות להישכח ככינון הזהות של אדם, תהיה רחבה הרבה יותר ותתבסס בעיקר על סטנדרטים סובייקטיביים של פגיעה, דבר שעלול להוביל לפגיעה רחבה יחסית בחופש הביטוי.^[36]

 

2. נספח – טבלת סיכום הגישות

גישה להצדקת הזכות לפרטיות	הגדרה	השפעתה על הזכות להישכח
הזכות לאישיות וזהות	הזכות להציג בצורה טובה ביותר את עצמך בעיני אחרים, הזכות להתנגד לשרטוט דמותך באמצעות אלגוריתם.	יד קלה יותר על "הדק המחיקה". דגש לפרסומים בהיקף רחב (שמשפיעים יותר על תדמית). יחס שונה לקבוצות ייחוס שונות (אנשי ציבור מול אנשים פרטיים, וכדומה) ובחינת שיקולים כמו שיקום, וחלוף הזמן.
הזכות למחילה	זכותו של אדם שלאחר זמן רב מביצוע מעשה בעבר, המידע אודותיו ימחק בשם הרצון לאפשר שיקום וחזרה לחיים נורמטיביים.	דגש על הזמן שעבר ורלוונטיות העברה המדוברת על מצב העניינים של נושא המידע כיום.
הזכות לפרטיות	הזכות לשלוט במידע שמפורסם אודותיך, שלא תוטרד ממידע העבר, וכן הזכות לשלוט בתפוצת המידע אודותיך.	דגש על האוטונומיה של המבקש והחלשת אינטרסים אחרים, ובפרט מסחריים של חברות. חובת מחיקה רחבה אשר כוללת התראה לכל מי שעלול להחזיק את המידע. אולי אפילו ביחס למכשירים פרטיים כמו סלולר.

הערכים החברתיים הללו נמצאים כיום בעמדת חוסר בדין הישראלי, בשל העובדה שישראל מאחרת להצטרף לרשימת המדינות המתקדמות אשר עיגנה את הזכות הזו ומאפשרת לאזרחיה להנות ממנה. מציאות זו יש לשנות בהקדם. לפני שניכנס לפתרונות המוצעים גופם, יציע הפרק הבא סקירה תמציתית של הנעשה בעולם. התיאור של המשפט המשווה ימחיש את האתגרים שבעיגון הזכות ויספק רשימה של נוסחאות ופתרונות שמדינות אחרות אימצו.

 

---

הערות:

^12] מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה (2011). (להלן: "בירנהק 2011"). להרחבה, ראו: בירנהק 2023, ה"ש 7 לעיל, בעמ'  69.

^[13] Samuel Warren & Louis Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. 193 (1890).

^[14] Jon L. Mills, Privacy Revisited: A Global Perspective on the Right to be Left Alone, 53 TULSA L. REV. 321, 325 (2018).

^[15]Zulfiqar Ahman, Khan vs M/S Quintillion, BUSINESS MEDIA 8494, para. 9 (2019).

^[16] Judith Jarvis Thomson, the right to Privacy, in PHILOSOPHICAL DIMENSIONS OF PRIVACY: AN ANTHOLOGY 272 (David Ferdinand Schoeman ed., 1984).

^[17] רות גביזון ״הזכות לפרטיות ולכבוד״ זכויות אדם בישראל – קובץ מאמרים לזכרו של חמן שלח 61 (רות גביזון עורכת, 1989).

^[18] Norberto Nuno Gomes de Andrade, Oblivion: The Right to Be Different … from Oneself – Reproposing the Right to Be Forgotten, Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC 121, 126-130 (2012).

^[19] Rolf H. Weber, The Right to Be Forgotten: More than a Pandora's Box, 2 J. INTELL. PROP. INFO. TECH. & ELEC. COM. L. 120, 121-122 (2011).

^[20] Karen Eltis, Breaking Through the Tower of Babel: A Right to be Forgotten and How Trans-Systemic Thinking Can Help Re-Conceptualize Privacy Harm in the Age of Analytics, 22 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 69, 92-94 (2011).

^[21] בהקשר זה מוטב להזכיר את התופעה של egosurfing, בה אדם מחפש את שמו-שלו במנוע החיפוש. סיטואציה סימובלית זו מציגה כיצד הזכות להישכח משפרת את ייצוגו של אדם גם בעיניי עצמו. ראו:  Andrea Slane, Search Engines and the Right to be Forgotten: Squaring the Remedy with Canadian Values on Personal Information Flow, 55(2) Osgoode Hall L. J. 349, 355 (2018).

^[22] Yulia Razmetaeva, The right to Be forgotten in the European perspective, 10(1) TalTech J. of Eur. Stud. 58, 66-67 (2020). ראו גם: בירנהק 2023, ה"ש 7 לעיל, בעמ' 74.

^[23] הערה פרשנית מס' 16, ה"ש 7 לעיל.

^[24] James Q. Whitman, Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 YALE L.J. 1153, 1161 (2004).

^[25] Noam Tirosh, Reconsidering the ‘Right to be Forgotten’ – memory rights and the right to memory in the new media era, 39 Med., Cul. & Soc. 5 645, 651 (2017) (להלן: תירוש).

^[26] Steven C. Bennett, The Right to Be Forgotten: Reconciling EU and US Perspectives, 30 BERKELEY J. INT'L 161, 167-168 (2012) (להלן: "בנט").

^[27] פבלו לרנר "מי שאינו משלם חובות – ידעו על אודותיו! פרטיות וביוש בהליכי הוצאת לפועל" מאזני משפט יד 295, 342-340 (2020).

^[28] Kristie Byrum, The European right to be forgotten: A challenge to the United States Constitution’s First Amendment and to professional public relations ethics, 43(1) Public Relations Review 101, 104 (2017).

^[29] ראו הרחבה בפרקים אודות המשפט הישראלי והמשפט העברי.

^[30] תירוש, ה"ש 25 לעיל, בעמ' 656-655.

^[31] Anne Schimke, Forgetting as a Social Concept. Contextualizing the Right to Be Forgotten in Personality and Data Protection Rights on the Internet 179 (Marion Albers Ingo Wolfgang Sarlet eds., 2022), 186-187.

^[32] Kieron O’Hara, The Right to Be Forgotten: The Good, the Bad, and the Ugly, IEEE Comp. Soc. 73, 75 (2015).

^[33] מיכאל בירנהק "החיפוש לא העלה תוצאות" 24 עורך הדין 94, 96 (2014).

^[34] Elena Esposito, Algorithmic memory and the right to be forgotten on the web, Big Data & Soc. 1-11 (2017).

^[35] בהקשר הישראלי, מקרה זה הוכר כפגיעה בזכות להישכח בעניין פלונית – ראו בפרק סקירת הפסיקה הישראלית.

^[36] Luciano Floridi, "The Right to Be Forgotten": a Philosophical View, 23 Ann. Rev. of L. and Eth. 163, 165-167 (2015).

פרק זה יציג סקירה של דין משווה נבחר בנוגע לזכות להישכח, במטרה לשאוב השראה מהמדינות אשר סללו את הדרך ביחס למודרניזציה של דיני הגנת הפרטיות בעידן המודרני. נבקש להבין מה השוני והדמיון בין ההסדרים המשפטיים השונים ונבחן כיצד ניתן לקדם אסדרה נכונה ומיטבית של הזכות בישראל.

הסקירה תתחיל מהאיחוד האירופי, מולדת הזכות להישכח והאזור בו נעשה הפיתוח המשמעותי ביותר של התיאוריה והיישום המעשי שלה. כלומר, ההסדר האירופי הוא לא רק חלוצי, אלא גם בולט לחיוב ברמת המורכבות שלו, והאיזון שהוא מציע בין השיקולים השונים שעומדים על הכף. על רקע המרכזית של ההסדר האירופי, חשוב להעמיק לגביו כחלק מהבחינה של האפשרות לאמץ את הזכות במשפט הישראלי. בנוסף, ישנה חשיבות להתאמה של דיני הפרטיות הישראלים לדיני הפרטיות של האיחוד האירופי כתוצאה מרצונה של מדינה ישראל להוכיח התאימות (adequacy) של המסגרת המשפטית הישראלית לדיני האיחוד, במטרה לאפשר לחברות ישראליות לפעול ביתר חופשיות בשוק האירופי שהוא באחד מהשווקים הכלכליים הגדולים החשובים בעולם. על מנת להשלים את התמונה, נציג את המצב המשפטי בבריטניה, ארצות הברית וקנדה, מדינות אשר משפיעות רבות באופן מסורתי על המשפט הישראלי גם בשל שיטת המשפט שלהן וגם בשל העובדה שהן מייצגות ערכים דמוקרטיים שגם שיטת המשפט הישראלית מבקשת לקדם (כפי שנהוג לומר בשדה הדיפלומטי, like minded States).

 

1. הזכות להישכח בדיני האיחוד האירופי

ההסדר הדומיננטי והמשפיע ביותר ביחס לזכות להישכח מצוי בדיני האיחוד האירופאי, שם למעשה נולדה לראשונה הזכות ויצאה הבשורה באשר לחשיבותה. תהליך זה החל עם הפסיקה המכוננת בעניין מריו קוסטחה גונזלס, והמשיך עם הסדרת הזכות ברגולציית הגנת המידע הכללית (General Data Protection Regulation – להלן: GDPR) ועם עיצוב גבולותיה במסגרת פסיקות של בית הדין העליון של האיחוד (European Court of Justice) אשר פירט, הרחיב והגדיר את עקרונות מימוש הזכות באיחוד האירופי וגדריה.

כנקודת מוצא, חשוב להסביר כי יש שני בתי דין אזוריים מרכזיים שדנים בתיקי זכויות אדם – בית הדין האירופי לצדק, ששופט בהתבסס על דיני האיחוד האירופי, ובית הדין האירופי לזכויות אדם, אשר שופט לפי האמנה האירופית לזכויות אדם. כל מדינה שחברה באיחוד האירופי חתומה על האמנה האירופית לזכויות אדם, ומכאן שכל מדינות האיחוד האירופי מחויבות בשתי מערכות הדינים, אך על אמנת האיחוד האירופי חתומות עוד מדינות שאינן באיחוד, מה שמייצר השפעה רחבה יותר מבחינה גיאוגרפית ומדינית.^[37]

עוד טרם הוכרה הזכות להישכח ברמה המעשית באירופה, הזכות הייתה מושא לדיון ושיח באירופה.^[38] כבר בשלבים המקדימים של הדיון התיאורטי לגבי הצורך בקיומה של זכות להישכח – ניכר כי מצד אחד הרעיון כי אדם יוכל להשפיע על המידע האישי לגביו במרחב הדיגיטלי קנתה לה תומכים רבים, אולם באופן טבעי היו גם התנגדויות ובעיקר בשל חשש לפגיעה עתידית בחופש הביטוי, חופש העיתונות, ולנוכח האפשרות של פרטים "לכתוב מחדש" את ההיסטוריה הפרטית שלהם (אף באופן שאינו אותנטי).^[39] מכאן, נוצר צורך באיתור פתרון פרגמטי, המאזן את הזכות לפרטיות ושליטה על המידע האישי עם הזכות לחופש הביטוי ואינטרסים ציבוריים נוספים.^[40] כפי שנראה לעיל, האיזון הושג בצורה מיטבית במסגרת הGDPR, באמצעות הגדרת חריגים לזכות להישכח בשם הרצון הוא למנוע פגיעה בלתי פרופורציונלית באינטרסים הציבוריים, ובהם הזכות לחופש הביטוי, למחקר מדעי ולאומנות.

פסק הדין המכונן באיחוד האירופי, אשר אפשר להעביר את השיח בנושא הזכות להישכח מהשדה התיאורטי לשדה המעשי, עסק בתלונה של אזרח ספרדי (קוסטחה) לבית הדין האירופי לצדק, על כך שפרסום עיתונאי ישן אודות פשיטת הרגל שלו עדיין מופיעה בצמידות לשמו כאשר מחפשים אותו במנוע החיפוש של גוגל. בקשתו, הייתה להוריד את המידע המופיע בצמידות לשמו, משום שמדובר במידע שאיננו רלוונטי יותר. בית המשפט קבע מספר קביעות עקרוניות, שסללו את הדרך בהמשך לעיצוב תחומי היקפה של הזכות להישכח ב-GDPR:

• איסוף וארגון של מידע שפורסם באינטרנט באמצעות מנועי חיפוש, מייצרת פרופיל אודות ״נושא המידע״ (האזרח אודותיו מתפרסם המידע(, ועצם הצגת המידע מהווה עיבוד מידע.^[41] מכאן, מנועי החיפוש משפיעים באופן יסודי על פרטיותו של נושא המידע וקמות להן חובות ביחס להגנה על פרטיות נושא המידע.^[42]
• בקשתו של נושא מידע לכך שרשימת התוצאות המוצגת על בסיס שמו איננה הולמת את זכותו להגנה על פרטיותו, שכן מדובר במידע שאיננו רלוונטי למטרה שלשמה נאסף, ומכאן קמה לו זכות למחיקה,^[43] גם כלפי אתרים שמשכפלים את המידע.^[44] עם זאת, זכות זו מוגבלת בכך שישנו אינטרס חזק ליצירת מצג אמת בחיפוש האינטרנטי.^[45]
• כאשר מדובר על אישי ציבור, פרסום של מידע אודותיהם איננו מהווה הפרה של זכותם לפרטיות.^[46]

על בסיס עקרונות אלה עוצבה מה שתהפוך לזכות להישכח בחקיקת הפרטיות המקיפה שנעשתה באיחוד האירופאי במסגרת הGDPR.^[47] כיום, סעיף 17 ל-GDPR מעגן במפורש את הזכות להישכח ומבטא את עיקרי האיזונים שנוסחו בפסיקה בעניין קוסטחה. המנגנון שהוגדר בסעיף זה מורכב משלוש שכבות: א) השכבה הראשונה מסדירה את העילות אשר לפיהן אדם יכול לדרוש עדכון או מחיקה של מידע ביחס אליו; השכבה השנייה מסדירה את הסדר המחיקה המקבילה שמשמעותו חובת מחיקה מפלטפורמות תוכן נוספות בהן נמצא המידע נשוא הבקשה; השכבה השלישית מגדירה מספר חריגים אשר בהתקיימם לא תוענק זכות המחיקה.

באשר לשכבה הראשונה – העילות בגינן ניתן לבקש עדכון או מחיקה של מידע אישי, ס'17(1) כולל שש עילות מחיקה:

• כאשר המידע הפרטי לא רלוונטי יותר למטרה שלשמה נאסף לכתחילה (למשל, אם נאסף מידע ביחס לחברות באגודה שכבר אינה רלוונטית, או ביחס להרגל שאיבד מהרלוונטיות שלו).
• כאשר נושא המידע משך את הסכמתו שהמידע שלו יעובד, ואין בסיס משפטי אחר להמשך עיבוד המידע (איסוף מידע פרטי אודות נושא מידע חוקי רק כאשר קיימת עילה חוקית לאיסופו).
• נושא המידע מתנגד להמשך עיבוד המידע ואין הצדקה להמשיך ולעבד את המידע (למשל, כאשר אדם הסכים לעיבוד מידע אישי לצורך קבלת שירות, אך עבר זמן מאז קבלת השירות באופן שהופך את עיבוד המידע ללא רלוונטי ומוצדק).
• המידע האישי עובד בצורה לא חוקית (למשל, אם לא ניתנה כלל הסכמה לאיסוף ועיבוד מידע אישי לגבי אדם).
• כאשר המידע האישי צריך להימחק כדי לעמוד במחויבות משפטית נוספת מכוח דיני האיחוד (למשל, אם יש פסק דין המורה כי פרסום מהווה לשון הרע, ובהתאם יש למחוק אותו).
• מחיקה של מידע הנוגע לקטינים.

קיומן של שש עילות למחיקת מידע מציגות חזית ברורה של תפיסת פרטיות חזקה, המתבססת בעיקרה על הסכמתו של נושא המידע למסור את המידע אודותיו. כמפורט לעיל, גם כאשר מוענקת הסכמה ראשונית אך לאחר מכן זו מתבטלת, אין עוד הצדקה לעיבוד המידע, שמירתו או פרסומו.^[48] בנוסף, הזכות למחיקה קמה כאשר המידע איננו רלוונטי למטרה שנאסף עבורה. יצוין כי זהו ביטוי של עיקרון צמידות המטרה בדיני הפרטיות לפיו עיבוד של מידע מותר רק למטרה מסוימת, וכל חריגה ממנה אסורה.

בנוגע לשכבה השנייה, העוסקת בחובותיה של פלטפורמת תוכן דיגיטלית העומדת בפני בקשה לעדכון או מחיקה של מידע אישי, ס'17(2) מרחיב את מחויבות מעבד המידע, בכך שמחייב אותו (בהתחשב בטכנולוגיות הזמינות בעת עיבוד המידע ומחיר היישום שלהן) לקחת כל צעד סביר במטרה להודיע למעבדים נוספים של המידע שנושא המידע ביקש למחוק את המידע. הרחבת חובה זו הכרחית כדי לצקת תוכן בזכות ומחיקה של כל לינק, עותק או שכפול של המידע האישי על ידי המעבדים הנוספים ומונעת מרדף "חתול ועכבר" בו נושא המידע צריך להגיש בשיטתיות עשרות בקשות מחיקה כדי למחוק פיסת מידע אחת.

אחד מהמאפיינים המקשים על מימושה של הזכות להישכח הוא הקלות להכפיל ולהדהד מידע,^[49] באופן שיוצר "כדור שלג" של חשיפה והעלאה של תוכן לאינטרנט יכולה להוביל להדהוד בנתיבים שלא נצפו בהכרח במקור.^[50] גם אם הוא שיקרי, לא מדויק או לא רלוונטי באתרים רבים, שמסתמכים אחד על משנהו. מכאן, סעיף זה מאפשר לנושא המידע להגדיל את הוודאות שהמידע אודותיו אכן יימחק.

עם זאת, לשון סעיף 17(2) מסייגת במספר מובנים את החובות שמוטלות על מי שמתבקשת ממנו מחיקת המידע, כתלות בטכנולוגיות העומדות לרשותו ובעלות של הליך המחיקה, ובכפוף לדרישת סבירות. למשל, אם מחיקת מידע דורשת תכנות מחדש של אתר אינטרנט, באופן אשר מייצר עלויות כלכליות ותפעוליות בלתי סבירות, ישנה אפשרות שלא לקבל את הבקשה למחיקת המידע.

לבסוף, לגבי לשכבה השלישית, אשר עוסקת במקרים בהם אין צורך לקבל בקשה לעדכון או למחיקה של מידע אישי, ס'17(3) כולל חמש עילות אשר בהתקיימן ניתן לדחות בקשה:

• לשם הגנה על הזכות לחופש הביטוי והמידע (למשל, במקרה של פרסום עיתונאי בעל חשיבות).
• על מנת לציית למחויבויות משפטיות הנדרשות לפי דיני האיחוד (לדוגמה, חובת גילוי של בעלי תפקיד בחברה ציבורית הנסחרת בבורסה, או של אנשי ציבור המבקשים להיבחר לפרלמנט האירופי).
• מסיבות של אינטרס ציבורי מתחום בריאות הציבור (אזהרת הציבור לשם הגנה על בריאותו, כגון מחשש של הדבקה במחלות).
• למטרות ארכיונאות המשרתות אינטרס ציבורי, מחקר מדעי, היסטורי וסטטיסטי כאשר לא ניתן להשיגן עם המחיקה (כמו אירוע היסטורי אשר חשוב לשמר תיעוד לגביו).
• לביסוס תביעה או הגנה משפטית.

כפי שניתן לראות, ההסדר החוקי בסעיף 17 ל-GDPR מייצר נוסחה לאיזון בין הערכים השונים המושפעים מהזכות להישכח, אולם ערכים אלה זוכים לליבון וקונקרטיזציה דרך פסיקות בתי המשפט שמתמודדים עם מצבים פרטניים מן המציאות. בחלקים הבאים של פרק זה נבקש לראות כיצד בית הדין האירופי לצדק התמודד עם שני אתגרי מפתח הנוגעים לזכות להישכח: א) התחולה הגיאוגרפית של הזכות; ב) השיקולים שעל פלטפורמת תוכן דיגיטלית להביא בחשבון בעת עריכת האיזון בין עילות הדחייה והקבלה.

• תחולה גיאוגרפית של הזכות

שאלה מרכזית העולה ביחס לזכות, ואשר התעוררה בהקשר של האיחוד האירופי, היא מהו ההיקף הגיאוגרפי של הזכות. כלומר, האם קבלת בקשת המחיקה צריכה להוביל לכך שהתוצאות תרדנה ממנוע החיפוש בכל העולם? רק באותה מדינה? רק באיחוד האירופי? מדובר, ללא ספק, בשאלה מורכבת.

אמנם, על מנת להוביל למימוש מלא של הזכות, יש מקום לכאורה להוביל למחיקה בהיקף גיאוגרפי רחב ככל הניתן, ואולי אף גלובלית, של תוצאות החיפוש. זאת, במיוחד לנוכח הקלות הטכנולוגית בה כיום ניתן להתגבר על מגבלות טריטוריאליות בגלישה באינטרנט. מנגד, הכרה בזכות בהיקף גלובלי עלולה ליצור צנזורה קשה מדי ולייצר התנגשויות בין מדינות המייחסות משקל שונה לערכים נוגדים. למשל, האם מידע שנקבע בטורקיה כי ראוי להימחק מחייב למנוע מגולשים בישראל להיחשף למידע? הדילמה הזו עשויה לזלוג גם למישור היחסים הבינלאומיים: גישה זו יכולה להרחיב את ההשפעה של דיני הפרטיות של האיחוד האירופי ולדחוף להכרה בסטנדרט גלובלי המקדם שוויון ברמה הרחבה ביותר שניתן.^[51]

אם כן, האם ניתן וראוי לכפות נורמות ערכיות בדבר עליונות הפרטיות על חופש הביטוי גם במדינות אחרות אשר תופסות באופן שונה את מהות, היקף ועוצמת הזכות? בחירה זו עלולה להשפיע על הלגיטימיות של הדין העולה מהאיחוד האירופי, ומהפסיקות של בתי הדין הפועלים במסגרתו.^[52] בנוסף, הרצון לקדם הכפפה של מדינות אחרות לנורמות של האיחוד האירופי עלול לעלות לכדי פגיעה בשוויון הריבוני בין מדינות,^[53] כאשר שוויון זה מובטח מכוח עקרון יסוד של המשפט הבינלאומי והוא ריבונות המדינה.^[54]

חשש נוסף שהועלה ביחס ליישום גלובלי של הזכות הוא שהוא עלול לשמש משטרים אפלים לכפייה על רשתות להוריד ביטויים הכוללים התנגדות פוליטית למשטר או מידע שמבקר את המשטר ובכך למנוע חשיפה שלו ברחבי העולם.^[55] כלומר, המבקרים הצביעו על פוטנציאל שימוש לרעה, במובן שבאמצעות כסות של הגנה על הזכות תקודם להשתקה פוליטית (מפני שלרשות פרטיות במדינה תהיה סמכות להורות על הורדה של ביטוי בכל העולם),^[56] במיוחד במשטרים אוטוריטריים.^[57] כפי שנראה להלן בחלק של המבט על התעשייה הטכנולוגית, ובפרט לפרקטיקה של גוגל בנושא, בפועל מרבית בקשות מחיקת המידע מגיעות מאנשים פרטיים וביחס למידע הנוגע אליהם. בהתאם, חשש זה התבדה מבחינה מעשית.

ובחזרה לפרקטיקה באיחוד האירופי, כאשר רשות הגנת הפרטיות בצרפת דרשה מגוגל להוריד מידע אודות אזרח צרפתי באופן גלובלי, החברה סירבה והסבירה כי ביכולתה לאפשר מחיקה מכוח בקשה זו רק בתחומי האיחוד האירופאי.^[58] כאשר בית הדין האירופי לצדק נדרש לשאלה זו, קבע זה כי גבולות ההסרה יהיו האיחוד האירופי כולו, ולא ניתן להרחיב את הדרישה למחיקה גם מעבר לגבולות האיחוד, לפחות לא במסגרת החקיקה האירופית הקיימת.^[59] עקרונית, בית הדין הכיר בכך שמימוש מלא של הזכות להישכח אמור להוביל להורדה גלובלית ובמובן זה הותיר בין הדין פתח לאפשרות זו – בקביעתו כי אין מניעה עקרונית נגד תחולה אקסטרא-טריטוריאלית בדיני האיחוד האירופי ע"י רשויות מדינתיות, ומכאן ישנה אפשרות כי בעתיד הדבר יכול להיות מוצדק בנסיבות מסוימות.^[60]

• שיקולים במימוש הזכות

סוגיה משמעותית נוספת נוגעת לכך שבניגוד לזכויות אדם המתקיימות בעולם הפיזי, הזכות להישכח נאכפת כמעט תמיד על ידי גופים פרטיים – דוגמת גוגל – ולא על ידי רשויות מדינתיות. הדבר מוביל לכך שמי שעורך את האיזון בין השיקולים הנוגדים ביחס לבקשת הסרת מידע, הוא גוף ששוקל שיקולים מסחריים בעיקרם, ואינו אחראי כלפי המבקשים לממש את הזכות במובנים של אחריותיות דמוקרטית. הסדר זה זכה לביקורת, בעיקר מפני שהאינטרסים של אותם המפעילים אינם אינטרסים "נקיים".^[61] כלומר, משום שמדובר בגופים פרטיים האינטרסים של מנועי החיפוש אינם מימוש גרידא של הזכות, אלא שיקולים כלכליים, ומכאן שהזכות לא תיושם באופן מיטבי.

שיקולים אלו יכולים להטות את הכף מכמה כיוונים: מחד גיסא, האינטרס העיקרי של מנוע החיפוש הוא הורדה פחותה ככל הניתן של מידע משום שהגדלת התוכן במנוע החיפוש גם מגדילה את המהימנות שלו וגם משרתת את האינטרס הכלכלי של המפרסמים. מאידך גיסא, ככל שהמשטר המשפטי יוביל לחבות בנזיקין או יגרור חובת פיצויים בכל דרך אחרת כאשר הזכות להישכח לא מומשה, אזי שהמנועים יבצעו הורדת-יתר של ביטויים.^[62]

בהקשר זה, הפסיקה בעניין קוסטחה העניקה מעט מאוד הוראות מנחות למנועי החיפוש כיצד לממש את הזכות. חשוב לזכור שמתן שיקול דעת רחב יתר על המידה למנועי החיפוש, וביצוע של פיקוח ורופף בלבד על יישום הזכות רק יחריף את הכשלים הללו.^[63]

לשון סעיף 17 לא מעמידה רף משפטי מובהק לאיזון בין הזכויות,^[64] ומכאן שגם כאשר על פניו הזכות עברה קודיפיקציה, נותר מרחב תמרון רב מאוד שבתוכו יש מקום לשקול שיקולים רחבים. איזון הערכים המגולם בסעיף זה מלמד שהזכות להישכח היא זכות יחסית אשר חייבת להימצא באיזון עם חופש הביטוי.^[65] עם זאת, ישנו חוסר של נורמות משפטיות קונקרטיות המגדירות את עריכת איזון זה ולכן הפסיקות בנושא החילו נורמות כלליות מכוח דיני זכויות האדם של האיחוד האירופאי ודנו באיזונים לאור מערך מידתיות.^[66]

הדבר, כמובן, מותיר חוסר וודאות באשר לשאלה אילו ביטויים צריכים להימחק בהתאם לבקשות המוגשות. מספר ערעורים על החלטות של מנוע החיפוש הולידו מספר הליכים משפטיים שהתקיימו לאחרונה באיחוד שסיפקו הנחיה מדויקת יותר ביחס לשיקול הדעת שאמור להפעיל הפלטפורמה בבואה לבחון בקשות מחיקה של תוכן.

בית הדין האירופי לצדק נדרש לשאלות אלו בשני פסקי דין הנוגעים למערכת השיקולים המדוברת. כך, הובהר שיש מקום לבחון, בין היתר, את השיקולים הבאים: חומרת הפגיעה בזכות לפרטיות של נושא המידע, האם השארת הלינק הכרחית במיוחד (strictly necessary) כדי להגן על חופש הביטוי והמידע, חומרת המעשה המפורסם, הזמן שעבר מאז הפרסום, תפקידו הציבורי של נושא המידע, האינטרס הציבורי של הפרסום, צורת ותוכן הפרסום וההשלכות על חייו של מבקש המחיקה או העדכון.^[67]

כלומר, ככל שהפגיעה בפרטיות חמורה יותר, וזמן רב יותר עבר מעת ביצוע המעשה וההשפעה של הפרסום נפרסת על אלמנטים שונים בחיי האדם (כמו קבלה לעבודה או חיי משפחה), כך תגדל הנטייה לאשר את בקשת המחיקה. כאשר מדובר במעשה חמור, או שנושא המידע הוא איש ציבור, גדל האינטרס הציבורי שיתמוך בקביעה שהשארת הפרסום הכרחית במיוחד (קרי, הצבה של רף גבוה במיוחד בכדי לאשר את הבקשה).^[68]

פסיקת בית הדין האירופי לצדק מעניקה ביאור מסוים ביחס לשיקולים שיש לשקול בעת עריכת האיזון,^[69] כמו גם ביחס לרף האיזון הדרוש.^[70] מדובר, אפוא, על שיקולים הגיוניים מאוד, שכן ככלל אצבע: ככל שעובר זמן רב יותר, הותרת המידע מובילה לפגיעה גדולה יותר בפרטיות נושא המידע וההשפעות על חייו יהיו גדולות יותר כאשר נדמה שאין המידע רלוונטי או מדויק יותר. במקביל, ככל שמדובר במידע על עבירות חמורות או שמדובר על איש ציבור, ברור, אפוא מדוע הותרת המידע משרתת אינטרס ציבורי רחב יותר.

דרוש לשאול, האם הרף הכרחי במיוחד שננקט בפסיקה הוא ראוי? אמנם, במישור הפנימי של דיני האיחוד, הוא קונסיסטנטי עם פסיקות נוספות של בית הדין האירופי לצדק המבקש להגן על הגנת מידע מפני זכויות אחרות תחת רף זה.^[71] כלומר, פגיעה בפרטיות צריכה להיות מוצדקת רק אם הכרחית ברף זה. השימוש בפרמטר הזמן יכול לאפשר איזון מעודן יותר בין הזכויות, באופן שבו תתאפשר הגנה על חופש הביטוי כאשר המידע רלוונטי במיוחד אך ככל שעובר הזמן השגת הרף נהפכת קשה יותר.^[72]

ועדיין, רף כה גבוה עלול לייצר היררכיה וחוסר סימטריה בין הזכויות שמונחות על הכף.^[73] כלומר, שפרטיות גוברת על חופש הביטוי במרבית המקרים, דבר שעלול לפתוח פתח לניצול לרעה של הזכות.^[74]. יישום האיזון הזה עלול לייצר אפקט מצנן על חופש הביטוי, פגיעה לא רצויה שלא מקדמת את סט הערכים של הזכות כמבוטאת בלשון החוק.

עם זאת, אנחנו מאתרים שינוי במגמת בית הדין האירופי לצדק בפסק דין החדש ביותר שיצא בסוגיה. בעניין זה, הבהיר בית הדין שבהערכת עילות הדחייה תחת ס'17(3) מעבדי המידע לא צריכים לבצע בירור אקטיבי של מערכת העובדות משום אין הם גוף חוקר. מכאן שהערכת נכונות ודיוק המידע היא עול כבד על הפלטפורמות ועליהם להסתמך על המידע שהובא בפניהם בלבד. כפועל יוצא, כאשר נושא מידע מגיש בקשה עליו לספק ראיות מספיקות כדי לבסס את חוסר הנכונות של המידע המובע.

בית הדין הבהיר שחוסר דיוק קל איננו עילה למחיקת המידע ואין למפעיל חובה למחוק את המידע, במיוחד כאשר נראה שהמידע תורם לדיון הציבורי.^[75] עם זאת, במקביל מדגיש בית הדין את חשיבותה של זכות הערעור על החלטת מנוע החיפוש וביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של מנוע החיפוש – כלי חשוב לפיקוח על פעילות מנוע החיפוש, במיוחד לנוכח מרחב שיקול הדעת הרחב שניתן לו.^[76] משתמע כי הרחבת שיקול הדעת של מי שעומד בפני בקשה למחיקת מידע אישי אמורה ללכת יד ביד עם הרחבת ביקורת שיפוטית עליו.^[77]

סעיפים 77 ו-78 לGDPR מסייעים במימוש הזכויות שהוא מקנה כך שכל הפרה של זכות מסל זכויות הפרטיות, כולל כמובן הזכות להישכח, היא עילה להגשת בקשה לרשות הגנה הפרטיות המדינתית, שתחליט בסוגיה מבלי להצטרך בשלב הראשון לפנות לבית המשפט המקומי או לבית הדין האירופי. כמו כן, המסלול של ההליך המנהלי לרשות הגנת הפרטיות נתון רק במידה ובה נושא מידע סבור שזכותו להישכח נפגעה, ולא למפרסם המידע שסבור שזכותו לחופש הביטוי נפגעה, דבר שמייצר חד-צדדיות באופן שבו ההליך מובנה.^[78] חיסרון נוסף באופן שבו הליכים שיפוטיים מנוהלים הוא שהמידע המפורט בפסק הדין בנקל משוחזר וניתן להבין מי הוא נושא המידע, והזכות מאוינת.^[79]

המשמעות של החלטה זו, היא שהלכה למעשה, בעוד שבית המשפט מדבר על חשיבות הפיקוח על מנוע החיפוש, הוא מעניק לו מרחב תמרון רחב מאוד באיזון של עילות הבקשה והדחייה לפי ס'17.^[80] הדרישה הגבוהה של חוסר דיוק המידע המפורסם, מזכירה במובנים מסוימים את הסטנדרט הישראלי בסביר נ' נוי, לגביו נעמיק בהמשך, שמעמיד רף גבוה למדי על מנת להצדיק הסרה.^[81]

אם כן, לפנינו שתי פסיקות המצויות במתח האחת עם רעותה. הפסיקה הראשונה מכווינה את שיקול הדעת של מנוע החיפוש ומעמידה רף לפיו הזכות להישכח גוברת על חופש הביטוי, אלא במקרים חריגים. לעומתה, הפסיקה השנייה מעמיקה את שיקול הדעת של מנוע החיפוש בכך שמקטינה את דרישת בירור הראיות שעומדות לפניו, ומדגישה, שהזכות להישכח לא מגנה במצבים של אי דיוקים קלים. כלומר, בעוד שהפסיקה הראשונה אמורה 'לחזק' את הזכות להישכח על פני הזכות לחופש הביטוי, השנייה דווקא מקלה על דחיות בקשות מחיקה של מידע מכוח הזכות. מתח זה מקשה על הבנת שרטוט קו מגמה ברור ביחס לדיני האיחוד בכל הנוגע לשיקולים שעל מנוע החיפוש לשקול בעת מימוש הזכות והיקף נגישותה.

לסיכום חלק זה, המהפכניות של הלכת קוסטחה וההתפתחויות שבאו בעקבותיה היא שתושבי האיחוד האירופי יכולים לדרוש הסרת מידע באמצעות הגשת טופס פשוט למנוע החיפוש, ולקבל תשובה מהירה יחסית בנוגע לבקשת המחיקה. כל זאת, מבלי להסתייע בעורך דין, ומבלי לפנות כלל לבית המשפט. מדובר, אם כן, בשירות יעיל לאזרח, בנושא משמעותי מאוד עבור הפרטיות והאוטונומיה שלו, אשר לא מרוקן אותו מנכסיו.

 

2. הזכות להישכח בדיני זכויות האדם האירופאיים

כמפורט לעיל, מלבד דיני האיחוד האירופאי, מכשיר חשוב להגנה על זכויות האדם באירופה, תחת האמנה האירופאית לזכויות אדם, הנאכפת על ידי בית הדין האירופי לזכויות אדם. למסגרת זו ישנה השפעה מכרעת על עיצוב דיני זכויות האדם הבינלאומיים בכל העולם, ובפרט על היקף ועוצמת הזכות להישכח.

במקביל להכרה בבית הדין האירופי לצדק, הזכות להישכח זכתה להכרה גם בבית הדין האירופאי לזכויות אדם, בית דין הפועל מכוח האמנה האירופאית לזכויות אדם אשר פסקי הדין שלו מחייבים את המדינות החברות בו. כמוסבר לעיל, לאור התחולה הרחבה יותר של האמנה האירופית לזכויות אדם ההכרה במסגרת דיני זכויות האדם האירופיים היא רחבה יותר מגדרי האיחוד האירופי.

המסגרת המשפטית הרלוונטית לעניין זה נוגעת בשתי זכויות המוגדרות באמנה האירופאית: סעיף 8 שמגדיר את הזכות לחיים פרטיים וסעיף 10 שמגדיר את הזכות לחופש הביטוי. ככלל, המגמה הכללית היא להרחיב את הזכות בסעיף 8,^[82] כך שתכלול כמה שיותר היבטים הנוגעים לפרטיות^[83] אשר משפיעים על אישיות וזהות,^[84] ונקבע שמוניטין של אדם הוא חלק אינהרנטי מזכותו לפרטיות.^[85] מכאן, מדובר בבסיס נוח להכרה בזכות להישכח. במובן זה, הזכות לפרטיות נתפסת בתור אדן איתן לשימור כבוד האדם^[86] והאוטונומיה שלו.^[87]

בניגוד לעמדת בית הדין האירופי לצדק, אשר כורך הגנה על מידע אישי ופרטיות בכפיפה אחת,^[88] בית הדין האירופי לזכויות אדם דורש תנאי נוסף בכל הנוגע לאיסוף מידע – והוא שהמידע נאסף באופן שיטתי.^[89] מכאן איסוף, אגירה וחשיפה של המידע הנזכר לעיל פוגע בזכות לפרטיות.^[90] עם זאת, עצם כלומר, כדי להכיר בזכות להישכח כפוגעת בזכות לפרטיות יש לעמוד בתנאים אלו.

אם כן: איזון הזכויות יכול להוביל לאחת משתי תוצאות, הראשונה היא פגיעה בזכות להישכח מטעמי חופש הביטוי (הותרת הביטוי) ופגיעה בחופש הביטוי מטעמי הזכות להישכח (הורדתו). התנאים למקרה הראשון, דהיינו פגיעה לא מוצדקת בזכות לפרטיות, הם שתקום הצדקה חוקית, שהיא תהיה למטרה לגיטימית ושהפגיעה היא הכרחית.^[91] התנאים למקרה השני, דהיינו, בכדי לקבוע שהזכות להישכח לא הייתה מוצדקת בנסיבות הללו דומים ומתמקדים בהתערבות לא מוצדקת בידי רשות ציבורית אלא בחוק ובמידה הנדרשת בלבד בחברה דמוקרטית.^[92]

עוד טרם הדיון המפורש בזכות להישכח, בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כבר בשלב מוקדם יחסית שחוסר היכולת להוריד באופן מלא מידע אישי מהאינטרנט או ממאגרי מידע מהווה הפרה של סעיף 8.^[93] בנוסף, קבע בית הדין האירופי לזכויות אדם שאיסוף מידע הנוגע לעברו הרחוק של אדם חוסה תחת והחזקת וחשיפת המידע מוביל לפגיעה בסעיף 8.^[94]

בעוד שקביעות ספורדיות אלו הכינו את המצע לזכות להישכח, אחד התיקים המדוברים ביותר ביחס לזכות להישכח במסגרת הפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם, הוא M.L. and W.W. v. Germany, שהיווה את ההכרה המפורשת הראשונה בזכות.^[95] בתיק דובר על פרסום כתבות ודיווחים, שלאחר מכן הוכנסו לארכיון, אודות הליך פלילי של אחים למחצה שנשפטו למאסר עולם בעקבות רצח של שחקן, והשאלה שנידונה היא האם זכותם של האחים לפרטיות, תוך אזכור מפורש של הזכות להישכח, גוברת על האינטרס הציבורי ביחס לסיקור לאורך זמן. בית הדין קבע שכדי שהזכות תהיה רלוונטית תחת סעיף 8 דרושה פגיעה משמעותית המובילה לעמדה לפגיעה מההנאה של אדם מהזכות לכבוד וחיים אישיים.^[96] כאשר מובהר שפגיעה במוניטין הנגרמת בעקבות פעולותיו של אדם איננה מכוסה תחת ס'8.^[97]

בית הדין האירופי לזכויות אדם העניק מספר אמות מידה חשובות ביחס לאיזון בין חופש הביטוי והזכות להישכח כזכות-בת של הזכות לפרטיות, אשר קבע שהן מובילות במקרה זה לקבוע שלא הייתה הפרה של ס'8^[98]:

• האיזון בין.^[99] לעומת זאת, כאשר מדובר על מנוע חיפוש המחויבות שלהם רבה יותר ויש לבחון את האפקט המעצים של הקישור שמנוע החיפוש מייצר בין נושא המידע והפרסומים.
• לאחר זמן רב שעובר, האינטרס הציבורי ביחס לידיעות אודות עבריינים יורד, במיוחד מטעמים של שיקומם המחודש בחברה לאחר שכבר השתחררו מן הכלא.^[100] עם זאת, הדבר תלוי בדיון החברתי והציבורי בתיק, וככל שהוא ממשיך בעת בקשת המחיקה, סעיף 10 יגבר על סעיף 8.^[101]
• מהו התוכן, הצורה וההשלכות של הפרסום? יש לבחון מהו המיקום של הארכיון, וככל שמדובר בפרסום יותר אובייקטיבי, וללא כוונה לפגוע במוניטין של מושאי הכוונה, כך הכתבה מצויה יותר בלב סעיף 10.

הספרות אודות פסק הדין מצביעה על הנסיבות הייחודיות שלו: מדובר על תיק שהיה מושא לדיון נוסף והשניים היו דמויות ציבוריות ונושא לדיון ציבורי שנים לאחר הפשע, כאשר ניתן פתח במקרים אחרים להכיר בזכות.^[102] בנוסף, ההגנה לחופש העיתונות ניתנה במיוחד לאור הנגישות החלקית של המידע, שהיה מוגבל בתשלום מינוי לאתר העיתון. ומכאן שיש המצביעים שמבלי נסיבות כאלו התוצאה יכלה להיות אחרת ומכאן שמותיר את הדלת פתוחה להמשך פיתוח הזכות להישכח.^[103]

במובן מסוים, בחלק מן המקרים העבריינים המשוקמים מסרו בעצמם את הראיונות לתקשורת, ובכך עברו על העיקרון שהוצג לעיל לפיו אם אדם הוביל לפגיעה במוניטין שלו^[104] יש לו אחריות חלקית בנושא (בשפה משפטית – אשם תורם).^[105] זאת, למרות שמבקרים מסוימים הדגימו כיצד למרות הטשטוש לכאורה של שמות העותרים, הפרטים המזהים שניתנו עליהם מייצרים אפשרות זיהוי מחדש שלהם (מה שמעלה שאלות לגבי היעילות של המהלך).^[106]

כפי שעולה מספר הדין, בית הדין מעניק חשיבות מרובה לארכיונים של עיתונים, ומפרש את ההגנה עליהם כיסודית.^[107] שיקול המדיניות מאחורי גישה זו הוא הרצון למנוע אפקט מצנן שיימנע מעיתונים לייצר ארכיונים, שתרומתם לזכות הציבור לדעת משמעותית.^[108] ניתן ללמוד על ההיגיון הזה גם מהחלטות אחרות של בית הדין,^[109] בהן נקבע שמחיקת הארכיונים עלולה לעלות כדי שכתוב של ההיסטוריה.^[110]

בעניין Delfi AS v. Estonia  עסק לראשונה בית הדין האירופי לזכויות אדם בעתירה תחת סעיף 10 שנגעה בהגנה על פונקציית התגובות בפורום תקשורת אינטרנטי, שכלל מנגנון "הודעה והסרה" שהוריד תוכן דיבתי, כאשר הפורום טען שהתוכן שעולה בתגובות מוגן תחת חופש הביטוי. בהליכים המדינתיים המקדימים לעתירה זו, נקבע שהחברה חבה בנזיקין לנפגעים, משום שבפועל, החברה מיעטה בהורדת תכנים מן הסוג הזה. ועדיין, בהינתן האופי המסחרי של החברה וחוסר ההסרה, נקבע כי לא מדובר בפגיעה במובן של סעיף 10.^[111]

ההחלטה כללה כמה קביעות שנויות במחלוקת: ראשית, לא ברור כלל שהתגובות המפורסמות בפורום נכללות כלל תחת חופש הביטוי של החברה, לאור הגישה הפסיבית של מנועי חיפוש ופורטלים ביחס לביטויים המפורסמים בהם.^[112] שנית, ההחלטה ראתה בביטויים רבים בתור מפרים את סעיף 8, תוך התעלמות מתדירותם בשיח האינטרנטי,^[113] ומכאן שנתפסה בתור מנותקת מן הנורמות של המרחב הדיגיטלי. שלישית, להחלטה משמעות כלכלית,^[114] אשר רואה את התאגיד בתור "כיס עמוק" ומייצרת מערך תמריצים שעלול להוביל לסגירת הפורום,^[115] ועלולה להוביל יצירת אפקט מצנן על במות ביטוי שאמורות להיות יחסית חופשיות.^[116] מכאן, אנו סבורים שמקרה זה איננו דוגמה ליישום חיובי של הזכות להישכח, משום שהוא מהווה תמריץ שלילי לפלטפורמות תוכן דיגיטליות לסנן תכנים, ואיננו בוחן לעומק את טיבם של הביטויים, כפי שהכרחי לעשות במקרים הנוגעים לזכות להישכח, בהתאם להגיונות ולמבחנים השונים שפורטו לעיל.

ניתן לראות הפנמה של הביקורות מעניין Delfi  במקרה נוסף אשר עסק בבקשות הסרה של תגובות בנוגע לבלוג שלפי הטענה התגובות מהוות לשון הרע. הפעם, בית הדין האירופי לזכויות אדם הדגיש שפגיעה בסעיף 8 תוכר רק מעל רף חומרה מסוים. כלומר, לא כל ביטוי דיבתי יוביל להסרה מן הבלוג ולאחריותיות מנהל הבלוג, משום שהממד האינטרנטי כולל אופנסיביות בתגובות המועלות בו על בסיס תדיר, ומכאן שנדרש שהתוכן יהיה לא טריוויאלי בחומרתו, ונמנע מהטלת חבות על הפלטפורמה שסיפקה את הבלוג.^[117] הכרה זו חיובית ומטעימה את הנורמות של הדין לנורמות האינטרנטיות.

מהלך דומה של תקיפת יישומה של הזכות להישכח באמצעות סעיף 10 ארע גם בעתירה של Hurbain v. Belgium , שבעת כתיבת שורות אלו ממתינה לדיון בהרכב מורחב. מקרה זה עוסק במוציא לאור של עיתון יומי שיש לו גישה אונליין וארכיון דיגיטלי, אשר בית המשפט העליון בבלגיה הורה לו לעשות אנונימיזציה לכתבה בהעלאתה לארכיון, כאשר המפרסם טוען לפגיעה בחופש הביטוי של העיתון.

בית הדין האירופי לזכויות האדם אישר את הפסיקה הבלגית וקבע שמדובר בפתרון היעיל והמידתי ביותר שלא פוגע הן בסעיף 8 והן סעיף 10, זאת במיוחד בהתחשב בפרמטרים של זמן, נזק ושיקום, כאשר הובהר שאין ההחלטה מקימה חובה לבדיקה שיטתית של ארכיונים על בסיס קבוע.^[118] פסק הדין כלל גם עמדת מיעוט, לפיה ההחלטה פוגעת יתר על המידה בארכיונים של עיתונים,^[119] ושהפסיקה מובילה, הלכה למעשה לעריכת התוכן העיתונאי, ליבת חופש הביטוי העיתונאי באופן שאיננו עולה בקנה אחד עם פסיקות עבר.^[120]

כפי שעולה מעמדת המיעוט בבית הדין האירופי לזכויות אדם, מדובר על החלטה משמעותית, שסוטה מעקרונות  M.L. and W.Wמשום שהיא מחייבת את העיתון הראשי ולא את מנוע החיפוש ומורה על שינוי התוכן של הכתבה ולא דרך חשיפתה.^[121] הספרות מצביעה על כך שהפסיקה עלול לגרום לאפקט מצנן ולהקטין את ההגנה הנרחבת לארכיונים דיגיטליים וזכות הציבור לדעת, במיוחד כשאנשים מסוימים רוצים לגשת לפרסום המקורי.^[122]

כמו כן, קידום הזכות להישכח ביחס לארכיונים מעוררת במובנים רבים היבט נוסף והוא הגנה על פרטיות המתים (post-mortem privacy), כאשר אין הדבר קונסיסטנטי בהכרח עם הרציונלים של הזכות,^[123] בדומה לכך שדיני לשון הרע הישראליים לא מכירים בזכותו של המת להגנה על שמו הטוב. ניתן לראות תגובות ראשונות של מועצות עיתונות באירופה, אשר כוללות בקוד האתי שלהם את ההימצאות ארוכת הטווח של הסיקור שלהם – ואת פוטנציאל השינוי של הכתבות לאור הזכות.^[124] כאשר יש מי שסבור שהפסיקה בהקשר הזה, יכולה להוליד חובת חריצות נאותה של המדינה^[125] להגן על הזכות להישכח מפני ישויות פרטיות, כמו עיתונים.^[126]

תיק נוסף תחת עובדות דומות שפורסם זמן קצר לאחר ההחלטה הוא Biancardi v. Italy, כאשר גם בו דובר על מפרסם מסוג עיתון שחויב על כך שלא קיים את הזכות להישכח באתר של העיתון, דבר שגרר קנס גדול מאוד. במקרה זה, עיקר הדיון המשפטי סבב סביב חוסר ציות לבקשת מחיקה ולא אנונימיזציה. בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע שלאור הזמן שעבר מעת הגשת הבקשה, רגישות המידע שפורסם בכתבה וקלות העבירה הפלילית שבה הואשם, אין בחיוב בנזיקין על כך הפרה של הזכות לחופש הביטוי.^[127]

המבקרים של פסק הדין העירו על האפקט המצנן הרחב שהוא יצר לעיתונות,^[128] במיוחד לאור הזמן הקצר בין העבירה הפלילית ובין בקשת המחיקה, שנים בודדות בלבד, תקופה קצרה משמעותית בהשוואה להחלטה המכוננת בנושא קוסטחה.^[129] כמו כן, בניגוד לתיק אחר מאותו השנה, בו ניתנה הגנה רבה לעיתונאית שפרסמה בבלוג מידע שעלול להיות דיבתי ונקבע שהקנס עליו פוגע בזכותה לחופש הביטוי,^[130] כאן בנסיבות פחותות לא ניתנת הגנה לעיתונאים – באופן שנתפס כמרחיב את גדריה של הזכות להישכח באופן לא פרופורציונלי.^[131]

במקביל, חשוב שלזכות להישכח תהיינה "שיניים" ומשמעות פרקטית שתחייב את מעבדי המידע לציית לה. אולם, חשוב לבחון בעת הפעלת שיקול הדעת המנהלי שיקולים כמו יכולת מעשית של העיתון לעמוד בתשלום^[132] והפגיעה שעצם מתן הקנס תטיל בחופש הביטוי. לשון אחר, קמה מקבילת כוחות בין קנסות ובין הזכות להישכח, כך שככל שהפגיעה תהיה חמורה יותר, אזי שהקנס יהיה גבוה יותר. כל אלו צריכים להיות כפופים למערך איזון הזכויות של בית הדין האירופי, המחייב כמובן לשקול את הפגיעה בחופש הביטוי העיתונאי. הדבר נכון במיוחד ביחס לעיתונים קטנים ויכולתם הכלכלית לעמוד בכך,^[133] דבר שתואם גם את הרציונליים של דיני לשון הרע הישראליים.^[134]

מעניין מאוד לראות שבית הדין האירופי לזכויות אדם הכיר בזכות גם כלפי דמויות ציבוריות. במקרה זה, דובר על איש תרבות מפורסם שהואשם באונס על ידי שתי נשים, אך האישומים לא הבשילו כדי הליכים משפטיים. בהמשך, תבע איש התרבות מבקרים שכינו אותו אנס ומנוול שבועות ספורים לאחר ההחלטה שלא להעמידו לדין. בית המשפט קבע, שכאשר אין הדיון מחזק את השיח הציבורי ומייצר שיח בוטה, פוגעני ומסלף, הזכות לפרטיות גוברת על הזכות לחופש הביטוי.^[135] הלכה זו בוקרה על רקע מהפכת #MeToo, ובפרט נטען כי יש באמירות אלו ביקורת על חוסר התפקוד של המערכת המשפטית,^[136] במיוחד לאור הצורך לשים את האמרה בהקשר בה נאמרה, כשבוע לאחר ההחלטה שלא לנקוט בהליכים משפטיים.^[137]

אנו חולקים על עמדת בית הדין האירופי לזכויות אדם. מקומה של הזכות להישכח ביחס לאנשי ציבור קטנה משמעותית, במיוחד בביטויים אשר מבקרים החלטות של רשויות שלטוניות בנוגע לפרט. במקרה זה, נושא הזכות הוא דמות ציבורית והאישומים לגביו הם חלק מדיון ציבורי. בהתאם, ספק אם הורדת הביטויים הללו יכולה להיות מוצדקת מכוח סעיף 8 והזכות להישכח. כלומר, אנו עומדים על החשיבות של עילות הדחייה של הזכות, אשר מחזקות את הזכות לחופש הביטוי, שכן הזכות להישכח היא זכות יחסית, ויש לעמוד על איזון זה באופן שלא ייפגע בשיח ציבורי חשוב על הנושאים, ובכך ניתן להקטין גם שימוש לרעה בזכות.

 

3. בריטניה

הזכות להישכח בבריטניה נמצאת במספר חוקים רלוונטיים, כאשר הסעד העומד בבסיס הזכות – מחיקת מידע אישי לא מדויק – הוכר כבר בשנת 1998 מכוח סעיף (1) ל-Data Protection Act. חוק זה המעניק לבית המשפט את הסמכות להורות על מחיקת מידע ממאגר מידע ככל שמדובר על מידע לא מדויק, כאשר בנסיבות מסוימות, סירוב להותרת המידע יכול להוביל גם כן למחיקה.^[138] כמו כן, החוק מעניק לבית המשפט סמכות כללית להורות על מחיקה כאשר נגרם נזק מאי-ציות להוראות החוק, גם בנסיבות שהמידע נכון, כאשר מדובר בהפרה מהותית של הדין.^[139]מדובר על הסדר דומה לזה שנמצא בס'14 לחוק הגנת הפרטיות הישראלי.

כאשר החוק עודכן בשנת 2018, נעשתה קליטה והפנמה של הוראות ה-GDPR אל תוך הדין הפנימי הבריטי. סעיף 22 לחוק המעודכן מסדיר את קליטת ה-GDPR, כאשר סעיפים 47, 100 ו-151 מתמקדים בקליטה של הזכות להישכח והסדרים נלווים לה. לפי ס'47 לחוק הבריטי לנושא מידע תעמוד הזכות להישכח בהקדם האפשרי (without undue delay) כאשר:

• פלטפורמת התוכן הדיגיטלית מפרה את הוראות החוק באמצעות פרסום מידע אישי.
• לפלטפורמת התוכן ישנה מחויבות חוקית שלא לעדכן את המידע האישי או למחוק אותו (למשל, כאשר השימוש נדרש לשימור כראיה, העיבוד שלו יוגבל).
• המבקש טוען שמדובר במידע לא מדויק (כאשר לא ניתן להכריע, העיבוד יוגבל).
• במידה ולמבקש ישנה זכות לבקש מחיקה.

במידה והנושא מגיע לפתחו של בית המשפט, סעיף 100 לחוק הבריטי מסמיך את בתי המשפט להורות על מחיקת מידע או תיקונו בשל מספר עילות: ראשית, כאשר המידע איננו מדויק, קמה זכות תיקון. שנית, כאשר עיבוד המידע מפר את עקרונות הגנת המידע הכלליים (עיבוד מידע חייב להיות חוקי, הוגן, שקוף, צמוד למטרה המוגדרת באופן ספציפי, מדויק ולגיטימי (אם משמש למטרות ארכיון המשרת את האינטרס הציבורי, מחקר מדעי, היסטורי וסטטיסטי), המידע המצוי חייב להיות רלוונטי ומדויק, מוגבל בזמן ומוגן), בית המשפט יכול להורות על מחיקה. שלישית, תחת מסכת עובדות דומה לאלו שלעיל, גם בית המשפט יכול להעניק סעד להגבלת עיבוד המידע במסגרת ההליך המשפטי במידה והוא רואה לנכון (כך שאם הרשויות או המפעיל לא עשו זאת על דעת עצמם, הדבר מצוי תחת שיקול הדעת השיפוטי בהליך).

לבסוף, סעיף 151 לחוק עוסק בצעדים הנדרשים מעבר לאקט עדכון המידע או מחיקתו, וזאת ביחס לצדדים שלישיים רלוונטיים (אשר יש להם נגיעה לפרסום, או שהם מארחים פרסום דומה או זהה). סעיף זה גם מרחיב את גדריה של הזכות גם למידע שכולל ביטויים המבוססים על מידע לא מדויק, ובמקרים של חוסר דיוק הוא מחייב נקיטת צעדים נוספים לווידוא אמינות המידע.

הפסיקה החשובה ביותר בהקשר זה שבה הוכרה הזכות להישכח בבריטניה הייתה בעניין NT1 & NT2 v Google LLC.^[140] התיק עוסק בשתי בקשות מחיקה של אנשי עסקים שביצעו עבירות בשנות ה-90, כאשר במקרה של הראשון הבקשה התקבלה חלקית, והערעור על יתר ההורדות נדחה ובמקרה של השני הבקשות נדחו כליל. השאלות המשפטיות בתיק נוגעות להיקפה של הזכות להישכח ותיקון מידע, וכן ביחס לקיומה של זכות פיצוי מכוח הזכות.^[141]

בבוחנו את הבקשה, בית המשפט הדגיש את הפרמטרים הבאים: טיב ההרשעה, תום הלב של מבקש הבקשה בהקשר של ראיונות שנתן בנושא זה,^[142] התפקיד הציבורי של הדמות, חשיבות פומביות המידע, גיל ביצוע העבירות המדוברות, דיוק הכתבות, רלוונטיות לימינו, רגישותו של מידע, רמת הפוגעניות של המידע, השפעתו על החיים הפרטיים של נושא המידע (בפרט על חיי משפחה), מטרות הפרסום של המידע, קיומה של מחויבות משפטית לפרסם את המידע וקשר לביצוע עבירה פלילית.^[143]

לאורך ההחלטה נקבעו שתי אמירות עקרוניות נוספות: תחילה, תואר בהחלטה שאין עליונות אפריורית לאחת מן הזכויות,^[144] קביעה שקונסיסטנטית עם הפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם בנושא, אך לא בדיוק עם זו של בית הדין האירופי לצדק כפי שהראנו לעיל. שנית, חודד כי העול לביסוס העובדתי ביחס לבקשה נופל על מבקש הבקשה, אך העול מתהפך כאשר מדובר דחיית הבקשה הוכחת העילות, ולעומת הפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם אין צורך להוכיח את קיומו של נזק כדי לקבל את הסעד.^[145]

הערכה כוללת של פקטורים אלו ביחס לנסיבות הספציפיות הובילו את בית המשפט לקבוע שהמידע שפורסם על אחד ממבקשי הבקשה, שהעבירה שביצע פחות חמורה איננו רלוונטי או משרת מטרה ציבורית במטרה להותיר אותו מפורסמים ומכאן שניתן סעד של מחיקה מתוצאות החיפוש, המידע על העבירה הפלילית לאחר מיצוי העבירה מתייתר לאחר כמה שנים, כאשר נידונו גם שיקולי חרטה ואין עדות על סיכויי חזרה בביצוע העבירה והעיסוק שלו היום רחוק מזה שבו בוצעה העבירה ולכן איננו תורם לשיח הציבורי ולהזהיר את הציבור מפניו. לעומת זאת, ביחס למבקש הבקשה עם העבירה החמורה יותר, שכללה עבירות רכוש וקשירת קשר – הבקשה נדחתה מאותה השיקולים ממש, שכן לאור טיב העבירה החמורה היא נותרה רלוונטית במקרים רבים יותר, וכן אופי הפרסום המדויק וע"י גופי תקשורת רציניים מטים את הכף שלא להוביל למחיקתם.^[146] ביחס להערכת קיומו של סעד פיצויים, קבע בית המשפט כי יש לבחון את סבירות ההחלטה של גוגל במטרה לקבוע חבות על נזק, בהקשר זה הנטל הוא על גוגל ובנסיבות אלו קשה לומר שקבלת ההחלטה של גוגל, שהתבססה על טיעונים של רלוונטיות לציבור איננה סבירה ומכאן שלא תקום חבות בנזיקין וסעד פיצויים על החלטה זו.^[147]

מדובר על החלטה בעלת חשיבות מיוחדת, שכן במשפט המקובל, לעומת המשפט הקונטיננטלי, ישנה עוינות מסוימת כלפי שקילת שיקולי פרטיות הנוגעים לעבר פלילי, וככלל נוהגים להותיר את העבר הפלילי של מבצע עבירה חשוף.^[148] למעשה, מלומדים מסוימים הדגישו את חשיבות הותרת הפרמטרים המצויים בה בתור עמומים לאור האינטרסים הסותרים הרבים העומדים על הפרק, שמחייבים יצירה של גמישות מסוימת, שהכרחית ליצירת איזון זה, כמודגם בפער בין הסעדים שניתנו למבקשים – לנוכח הפערים בעבירות הפליליות ביניהם.^[149]

בעוד שנראה כי, על פניו, אמות המידה שלפיהן העריך בהמ"ש את התנאים לפיהם תמומש הזכות ככאלו שמובילים ליישום של הדין הבריטי, האירופאי, לצד עקרונות כלליים הנוגעים לשיקום של עברייני עבר, מבקרים רבים של ההליך הצביעו על כך שבית המשפט העניק משקל רב לשיקולים סובייקטיביים כמות הערכת מהימנות של מגישי הבקשה יותר מאשר בחינת השיקולים הללו גרידא.^[150]

כעניין עקרוני, אנו סבורים שהוספתם של שיקולי תום לב הם חשובים, משום שאלו מהווים מונח שסתום אפקטיבי במיוחד כדי למנוע שימוש לרעה בזכות ולהוביל לשכתוב מחדש של ההיסטוריה של הפרט, ובכדי לאזן מול שיקולים לגיטימיים של הגנה על חופש הביטוי העיתונאי וזכות הציבור לדעת. בכך, התרשמותו הסובייקטיבית של השופט מסייעת לכך אך יש להשתמש בכלי זה במשנה זהירות על מנת למנוע מקרים בהם שופטים מושפעים משיקולים זרים ומונעים את מימושה של הזכות במקרים בהם מוצדק לעשות כן.

כמו כן, נראה שהעקרונות וההנמקות של הפסיקה לא מעניקים אמות מידה ברורות ביחס לקו הגבול בו העבירה שבוצעה בעבר חמורה דיה ולא מצדיקה את קיומה של הזכות, ובמקום להגדיל את הוודאות המשפטית ביחס לתחולת הזכות הדבר הוביל לתוצאה ההפוכה.^[151] ומכאן, נדמה ששקילת האינטרסים של השיקום, שאמנם אמורים לשחק תפקיד לכולם ביחס לזכות להישכח, אינם קונקרטיים דיים.^[152]

שימוש זה עלול להוביל למצב מסוכן ובו הזכות להישכח מוענקת בתור הטבה ותמריץ להבעת חרטה לאחר מעשה פלילי. הזכות להישכח איננה תנאי להבעת חרטה, ויש שהרחיקו וסיווגו את השימוש בפסק הדין בתור הפרטת מדיניות הענישה. זאת משום שהיא מותירה בידי הפלטפורמה שקילת שיקולים איתנים הנוגעים להשפעותיה של חרטה על תוצאות ההליך הפלילי והסנקציה החברתית המוטלת במסגרתו.^[153] כפי שראינו, אלו אינם שיקולי המפתח שעל הפלטפורמות לשקול בעת הענקת הזכות להישכח, הן משום שהחומר הראייתי המוגש במסגרת הבקשה לא מספיק לכך, הן משום שהדבר מעניק להן תפקיד שמצוי בליבת הפעילות המדינתית, שמהווה את ליבת ההצדקה של ההליך הפלילי, במיוחד תחת שיקולי הרתעה. לכן, אנו סבורים שאין זה ראוי להעניק לפלטפורמה את המקום לשקול שיקולים מן הסוג הזה, ואף נרחיק ונאמר שאלו שיקולים זרים להכרעה, שאמורה להתמקד בזמן שעבר, חומת העבירה, האינטרס הציבורי בהותרת הפרסום, ההשפעה על חיי הפרט וכולי.

 

4. ארצות הברית

מסורת האיזון בין הזכות לפרטיות ובין הזכות לחופש הביטוי בארצות הברית שונה באופן יסודי מזו הנהוגה באיחוד האירופי. הביטוי המפורש לכך, הוא שחופש הביטוי מוגן במשפט החוקתי בצורה ראשונה במעלה, כאשר ניתנת הגנה חוקתית מכוח חופש הביטוי גם לאמירות שלא יעלה על הדעת באירופה להגן עליהן, כמו אלו היוצאות בשם מי שרואים עצמם בתור ניאו-נאצים.^[154]

הגבלה של חופש הביטוי החוקתי באמצעות המדינה אפשרית רק תוך עמידה בסטנדרט הגבוה "compelling government interest", שדורש הגבלה מדודה (narrowly tailored"") ומוגבלת מאוד.^[155] בדומה למשפט הישראלי, נעשית הבחנה בין סוגים שונים של ביטוי, כאשר ביטוי אשר מתקרב לליבה החוקתית זוכה להגנה רחבה יותר מאשר ביטויים כמו ביטויי דיבה או שטנה.^[156] על מנת שביטויי ייחשב כלשון הרע, עליו לעמוד במספר תנאים וביניהם: שהביטוי שקרי וגורם נזק. בהקשר זה, דעות לא ייחשבו לרוב לשון הרע, אלא תחת דוקטרינות העוסקות בעיוות האמת שמייצרת מצג שווא.

כפי שניתן לראות כבר בשלב זה, הגנה על הזכות להישכח באקלים חוקתי מן הסוג הזה היא מורכבת, במיוחד משום שפעמים רבות הזכות מובילה להורדה של ביטויים שהם אמיתיים, כפי שראינו, בעיקר משיקולים של רלוונטיות.^[157] לתמונה זו מצטרף סעיף 230 ל- Communications Decency Act(CDA), אשר מעניק לפלטפורמות ומנועי חיפוש חסינות משפטית מאחריות על התוכן שמצוי בהם, אף במקרים בהם החברה ביודעין נמנעה מלהוריד ביטויי דיבה.^[158] כזכור, לשם ההשוואה, בעניין Delfi  מן האיחוד האירופי נקבע שהפלטפורמה אחראית משפטית במקרים מסוג אלו.

עם זאת, ראוי לציין כי בשנים האחרונות נסדקת הגישה המסורתית בארצות הברית. לדוגמה, במספר פסקי דין נמצאו אמרות אגב של שופטים דוגמת השופטת תומס שמתחילות להטיל ספק בגישה זו, המעניקה לפלטפורמות הגנה כמעט מוחלטת מאחריות.^[159]

כפי שניתן לראות, המציאות החוקתית בארצות הברית איננה חד-ממדית. כך, למשל, ניתן לאתר קביעות של בתי המשפט האמריקניים לפיהן ניתן לדחות הגנה על חופש הביטוי כאשר מדובר על מידע אישי אודות אדם מטעמי פרטיות.^[160] לשם ההמחשה, יש שרואים שורשים שיכולים להוות בסיס להתפתחויות בנוגע להכרה בזכות להישכח.^[161] כך, למשל, תיק משנות ה-30 במדינת קליפורניה, אשר נתעמק בו בהמשך, קבע שסרט שמבוסס על סיפור חייה של עבריינית לשעבר, שמזכיר את שמה ואת עברה הפלילי פגע בזכותה לפרטיות ולא מאפשר לה להשתקם ממעשי העבר שלה.^[162] ניתן לומר שאלו שורשים של הביטוי המודרני של הזכות להישכח, אשר נחוצה במיוחד בשל ריבוי הפלטפורמות – ובפרט הטכנולוגיות – בהן ניתן להביא לפגיעה בשם טוב מסוג זה.

על פניו, דיני הנזיקין בארצות הברית כוללים הגנה מפני חשיפה פומבית של עובדות פרטיות, דבר שיכול להוות בסיס משפטי לזכות להישכח. אך בפועל, קיים בחוק חריג של ערך חדשותי, שמקטין את היכולת לממש את הזכות כאשר הפרסום משרת אינטרס ציבורי, איננו פוגעני מידי לאדם הפרטי ולא פורסם בקלות-דעת.^[163] לאור האצבע הקלה על ההדק של גופי תקשורת בימינו, ובמיוחד בארצות הברית, קיימת טענה כי חריג זה הוא בעייתי במיוחד ולא מגלה רגישות מספקת לשיקולי פרטיות, במיוחד לאור השלכות העומק של חשיפת פרטים כאלו לאורך זמן.

לאורך השנים נידון המתח בין האופן שבו העיתונות חושפת מידע פרטי אודות קורבנות ועבריינים, והאם הדבר עולה כדי פגיעה בזכותם לפרטיות.^[164] נקבע, כי פרטים חושפניים מאוד שפורסמו על אנשים בעיתונות לא מקנים זכות תביעה, למשל כאשר מדובר בפרסום אמת בחדשות.^[165] בתי המשפט הבהירו כי כאשר אדם מהווה דמות ציבורית כל מידע על העבר שלו רלוונטי לדיון אודות מידת התאמתו לתפקיד.^[166] שיקולים אלו חשובים במיוחד בארצות הברית משום ששיטת מינוי תפקידים בכירים רבים במדינה מבוססת על בחירות ואמון הציבור, לעומת אירופה בה רבים מהתפקידים הפקידותיים אינם פוליטיים כלל.

מקרה רלוונטי נוסף הוא תביעת דיבה שהגישה אישה שהייתה נשואה לדמות ציבורית, ועם השנים נהפכה לדמות פרטית.^[167] האישה, שהייתה מושא סיקור שנים, זכתה להגנה מסוימת על פרטיותה בכל הנוגע לסיקור הדיבתי של הגירושין שלה.^[168] בפסיקה אומץ הרציונל לפיו ככל שהיא יותר דמות ציבורית אזי שההגנה שתינתן לה פחותה ולהפך ובאופן דומה משחק הזמן תפקיד אקוטי במידת ההגנה שתינתן לה, ואכן הערך החדשותי של הכתבות אודותיה ירד והורחבה זכותה בהקשר זה.

המעמד החוקתי האיתן של חופש הביטוי אינו מאפשר הכרה מלאה בזכות להישכח במובן של דרישת מחיקת מידע לגביה, שכן הוא מייצר התערבות של ממש בתוכן המפורסם, הנבדלת מחבות בנזיקין והותרת הביטוי על קנו. לכן, עלו בשיח האמריקאי גישות נוספות לעיגון תיאורטי של הזכות להישכח ככזו שלא פוגעת בחופש הביטוי המוגן חוקתית.

גישה אחת ביחס לקיומה של הזכות להישכח היא ראייתה כחלק אינהרנטי מהזכות לחופש הביטוי.^[169] משום שהזכות לחופש הביטוי כוללת את הזכות שלא להתבטא, היא איננה מונעת מהסדרים וולנטריים הדדיים שלא להתבטא.^[170] לפי גישה זו, כאשר קמה ציפייה בין נושא המידע ומעבד המידע ביחס לשמירה על מידע מסוים כסודי הדבר יכול להקים חוזה משתמע שלא להתבטא. מכאן, טיבה של הזכות להישכח תהיה זכות סטטוטורית למחוק מידע שהוגש באופן וולנטרי, שמבטאת הסכמה כזו ואיננה סותרת את הדין החוקתי.

יישום של גישה זו מצוי בפעילות התעשייה המשמעותית בארצות הברית של "ניהול מוניטין" באמצעות אופטימיזציה של תוצאות חיפוש, כיוזמה פרטית שמיישמת את הזכות להישכח.^[171] אמנם, קידום פרטני זה יכול לקדם את הזכות להישכח, אבל באופן מוגבל מאוד שמותנה רק בהוצאה כלכלית רחבה, וללא אפשרות בקידום עקרוני של מערכת האיזונים שהזכות מסדירה. הרי, קידום מוניטין מקדם את הזכות להישכח באופן ציני מבלי לכלול את העקרונות ההומניים הבסיסיים והמהותיים עליהם היא מתבססת.

לאורך השנים נעשו מספר מחקרים הנוגעים לדעת הקהל האמריקאית והנכונות לאמץ את הזכות להישכח, כאשר המגמה שעולה מהם היא כי יותר מ65% מהאמריקנים רוצים הכרה את הזכות להישכח במתכונתה המורחבת שדומה להסדר באיחוד האירופי,^[172] אך היו מעוניינים שהממשלה תמנע מלהיות זו המשמשת בתור הבוררת הסופית שתגדיר מתי תאושר בקשת עדכון או מחיקה של מידע אישי.^[173]

עניין חשוב נוסף הוא שחלק מן המחקרים על דעת הקהל מצביעים על פערים בין השיח המשפטי ובין השיח הציבורי. בעוד שהשיח המשפטי מתעדף את חופש הביטוי נראה שהשיח הציבורי מתעדף את הפרטיות בהקשר של הזכות להישכח.^[174] כלומר, ביטוי הערכים החברתיים המודרניים של האמריקאים מצביע על שינוי מגמה ביחס למצב המשפטי הקלאסי שמראה נכונות גדולה יותר לאמץ את הזכות להישכח.

אם כן, בדין הפדרלי האמריקאי עדיין אין זכות מפורשת להישכח, זאת בעיקר בעקבות ההגנה החוקתית הנרחבת שניתנת לזכות לחופש הביטוי. ועדיין, בדומה לישראל, ישנם נתיבים אחרים שיכולים במקרים מסוימים – ומצומצמים – להביא לקבלת סעד העדכון או המחיקה של מידע אישי. בנוסף, ישנה מדינה אחת בארצות הברית אשר לקחה על עצמה להיות מעבדת הניסויים של הזכות להישכח בארצות הברית, והיא קליפורניה. בהתאם, להלן נתייחס לדין המדינתי החל בקליפורניה, ואשר ישנה אפשרות שיסמל את הדרך למדינות נוספות בארצות הברית.

 

5. קליפורניה

המדינה הראשונה אשר לקחה צעד קדימה את ההכרה בזכות להישכח בארצות הברית, היא  קליפורניה, שם עוגנה הזכות בחוק הגנת פרטיות הצרכן.^[175] לפי חוק זה, מוכרות מספר זכויות ייחודיות לתושבי קליפורניה, המאפשרות להם להתעדכן כי מוכרים את המידע אודותיהם, להתנגד לכך, ואף לקבל גישה למידע. עיגון חקיקתי זה הופך את קליפורניה למדינה חלוצית בארצות הברית, בהקשר של הזכות להישכח.^[176]

באשר למקרים בהם ניתן להגיש בקשה לפי החוק, ישנן מספר עילות סירוב לבקשות מחיקה: מילוי תנאים שסופקו בתנאי המשתמש, אבטחת המידע האישי של הצרכנים, תיקון טעויות פונקציונליות, חופש ביטוי או כל זכות חוקתית או התחייבות חוקית אחרת, מחקר מדעי, היסטורי, סטטיסטי ושימוש פנימי לטובת מטרות שניתן לצפות ביחס לצרכן (ביטוי לעמדה שמאוד מתחשבת בעסקים בהקשר זה, משום שמדובר על שימושים 'צפויים' ולא כאלו שהוגדרו מראש).^[177] ההסדר בקליפורניה מתמקד במידע המצוי אצל עסקים בלבד ולא דן באופן רחב ביותר במידע הקיים במרחב המקוון. בנוסף, כפי שניתן לראות, החריגים המאפשרים דחייה של בקשה לעדכון או מחיקת מידע רחבים יותר מאלו של סעיף 17 של הGDPR,^[178] באופן שעלול לאיין את קיומה של הזכות להישכח.^[179]

החשש גדל במיוחד לאור חריג השימוש הפנימי, אשר עודנו מותיר בעיות רבות בעינן, במיוחד לאור רציונליים של הסכמה לעיבוד מידע, עקרון צמידות המטרה ועקרונות נוספים בדיני פרטיות. המשמעות הישירה של תנאי זה הוא מתן חירות גדולה מאוד לתאגידים ביחס לבקשות עדכון או מחיקת מידע וביחס לתנאי הפרטיות שלהם.^[180]

מרחב תמרון גדול זה פוגע בערך השוויון ובצורך בוודאות משפטית ביחס לזכות למחיקת המידע. הסיבה לכך היא שביזור זה לא מעניק כללים ברורים ביחס ליישום הזכות, ובעוד שבמקרה אחד נושא מידע יקבל מחיקה, תחת אותן עובדות ממש אצל תאגיד אחר אין הוא יקבל, זאת מבלי שונות רלוונטית. טול למשל מקרה בו פלוני מבקש מחיקה מחברת סלולר מסוג א' ומקבלה, ואלמוני מבקש מחיקה של אותו מידע מחברת סלולר ב' ומסורב. הסדר זה, אפוא, מבזר את השליטה על הפרטיות לתאגידים, ומותיר את הזכות להישכח ללא שום יכולת הגנה משמעותית.^[181]

החוק מחייב את מפעיל המידע להודיע על בקשת המחיקה למפעילים נוספים המעבדים את המידע. עם זאת, הוא לא מטיל חובות נוספות, ובנקל המפעילים הנוספים יוכלו להתעלם מן הבקשה, או לכתחילה לא למחוק לאור הלשון הרחבה של החוק וגם כך מקטינה את ההשפעה הממשית של הזכות.^[182] כמו כן, יש מי שהצביע על כך שעילת דחיית המחיקה משיקולי חופש ביטוי איננה מפורטת דיה ולא מציגה איזה סוג של ביטוי יכול להיות מוגן או לא. הוראה זו, מציבה את התאגידים בחוסר-בהירות משפטית, אשר עומדים בפני דילמה: אי-ציות לדין מדינתי שגורר עונשים כלכליים או הפרה של הדין החוקתי, בעניין זה, הצבת התאגידים הבודדים בתור בוררים ביחס להגנה החוקתית של ביטויים מסוימים מובילה בתורה בשנית לחוסר וודאות ויישום לא עקבי של הוראות החוק.^[183]

מלבד ההסדר המרכזי הנוגע לזכות להישכח בהקשר זה, ישנם עוד מספר תתי-הסדרים שמעניקים הגנה מדויקת יותר לסיטואציות מסוימות. כך למשל, בכל הנוגע לנוכחות של קטינים ברשתות החברתיות, עומדת לכל קטין הזכות מכוח פרק 22581 מחוק ה-Privacy Rights for California Minors in the Digital World לבקש הסרת תוכן אשר הועלה על ידו.^[184] לכלל זה ישנן מספר עילות דחייה: ההסרה אסורה לפי חוק, התוכן הועלה על ידי צד ג', התוכן עבר אנונימיזציה, או שהתוכן נוצר עבור תשלום שלא בהתאם לחוק.

החוק מגלם הבנה של החשיבות המיוחדת של פרטיות קטינים, והמהווה ייבוא מוקדם של תפיסות אירופאיות בנוגע לפרטיות קטינים ברשת לארצות הברית,^[185]  ומחייב את המפעילים של הרשתות ליידע את הקטינים על זכויותיהם. אולם, מדובר על הסדר צר יחסית, ובעל אפקטיביות מוגבלת, משום שהוא תקף רק על פוסטים ותמונות שהקטינים עצמם העלו ולא כלפי צד ג' שעשה שימוש בתמונות של קטינים.^[186]

 

6. קנדה

הזכות להישכח בקנדה עדיין לא הוכרה באופן מפורש ורשמי בחקיקה, בדומה לישראל אך ניתן לראות מגמות בפסיקה הקנדית אשר מובילות לקידומה של הזכות. כך, בתי המשפט בקנדה קבעו סמכות שיפוט רחבה ביחס למפעילי מנועי חיפוש, הן מאתרים והן ממנוע החיפוש משיקולים של פרטיות, כאשר נדחו טענות ההגנה של מנוע החיפוש בדבר היותם גוף עיתונאי.^[187]

סעיף 4 לחוק הקנדי להגנת הפרטיות, ה Personal Information Protection and Electronic Documents Act, מגן על מידע שנאסף בידי המגזר הפרטי, ואוסר על חברות לגלות מידע אישי ללא הסכמה ומטרה ציבורית לגיטימית. עוד קובע הסעיף כי לציבור ישנה ציפייה לגיטימית שהמידע אודותיהם יהיה מעודכן ומלא. מכאן, שעם המידע שמפורסם איננו עונה על קריטריונים האלו, ישנה הצדקה מכוח החוק לפעול על מנת להסיר את המידע.

עם זאת, סעיף זה איננו חל על ארגון שמטרותיו קשורות בעיתונות, ביטוי אומנותי וספרותי. כאשר החוק שותק ביחס להגדרתם של אלו.^[188] הפסיקה, לעומת זאת, הגדירה מטרה בתור עיתונאית כאשר היא עונה על מספר תנאים: במידה והיא מיידעת את הקהילה בנוגע לעניינים הנוגעים לעריכה, כאשר היא בעלת אלמנט של יצירה מקורית, כוללת תיאור מדויקת של עובדות, דעות ועמדות ודיונים על הנושא.^[189] בהקשרים אחרים, נקבע שפגיעה בפרטיות מכוח העיתונות תהיה מוצדקת כאשר ישנה מטרה ציבורית לגיטימית שכוללת תועלת חברתית,^[190] שתשומת הלב הציבורית על הנושא תהיה רבה וכן ההשפעה על האזרח,^[191] כדי שהזכות לחופש הביטוי תגבר. מדובר בהחרגה רחבה ביותר, אשר יכולה לייצר אפקט מצנן לגופים הפטורים מתחולת החוק ביחס להתחשבות בשיקולי הגנת פרטיות.

נראה כי הגישה הרווחת בקנדה היא זו של עקרון הפרטיות כשליטה, לכל הפחות לגישת נציב הגנת הפרטיות בקנדה אשר מגדיר פרטיות בתור הזכות לשלוט במידע אישי, ובפרט להחליט למי להעניק אותו ובאיזה היקף ותצורה.^[192] אחת הפסיקות הדומיננטיות בקנדה בתחום הפרטיות מיקמה את הפרטיות בלב החירות המודרנית והדגישה את הקשר בין פרטיות ובין אוטונומיה, שהזכירה שלאנשים ישנה את הזכות לאנונימיות.^[193]

הפסיקה הקנדית דומה לגישות שהצגנו עד כה, לפיהן דמויות ציבוריות זכאיות לזכות פרטיות מצומצמת יותר, במיוחד ביחס לזכות הציבור לדעת.^[194] כך, נקבע כי כאשר אדם ממקם את עצמו בספרה הציבורית בפעילות בעלת פרופיל גבוהה הזכות לפרטיות חלשה יותר מזכות הציבור לדעת.^[195]

ניתן לאתר שורשים במשפט הקנדי לקיומה של הזכות להישכח בשורת קביעות של נציב הגנת הפרטיות הקנדי, שקידמו סעדי מחיקה ופרקטיקות מן הסוג הזה תחת דיני הפרטיות. הנציבות היא גוף סטטוטורי שהמנדט שלו כולל אכיפת ציות עם דיני הפרטיות של המדינה, חקירה של תלונות על הפרת החוק על ידי גורמים פרטיים וציבוריים, לצד מתן ייעוץ בשאלות עקרוניות של פרטיות לצד תפקיד חינוכי וציבורי של הגדלת מודעות לדיני הפרטיות. המהלכים של הנציבות מתייחסים באופן ספורדי לזכות להישכח. באופן דומה, בית המשפט הכיר במקרים מצומצמים בזכות להישכח רחבה יותר מאשר סעד המחיקה אותו הוא מעניק מכוח דיני לשון הרע וההחלטה העקרונית מונחת לפתחו.

לדוגמה, הנציב קבע שחלוף הזמן ביחס לעד לביצוע פשע, ביחס לאמירות הקשורות במידע רגיש, ומכאן שקמה לו סעד מחיקה שמצדיק פגיעה בזכות לחופש המידע.^[196] כך, באופן דומה גם נקבע שפרסום ואיסוף מידע אודות הוצאה לפועל הוא איום גדול יותר לפרטיות מאשר יתרון למקור המידע, ומכאן שזכות השיקום של פושטי הרגל גוברת, מקרה שמזכיר מאוד את עניין קוסטחה.^[197] בנוסף, הנציג דרש ממנוע החיפוש להוריד לינק שכלל קורות חיים של אדם לאחר שהעלה אותם לאתר חיפוש עבודה.^[198] החלטה אחרת של הנציב, נגעה לאתר המפרסם פסקי דין, ומאפשר באמצעות חיפוש שם לאתר החלטות משפטיות, גם כאן הנציב דרש את הורדת התוכן מן האתר מטעמי פרטיות, אך המפעיל סרב,^[199] אך כן פעל באופן פרטני כדי להוריד מידע ספציפי שפוגע בפרטיות.^[200] כאשר התיק נידון בבהמ"ש העליון בפרשת Globe24h, נקבע שפעילות האתר שמפרסם את פסקי הדין איננה עיתונאית, והסכים על נציב הגנת הפרטיות.^[201]

בספרות על פסק הדין, יש מי שסבור שפסק הדין איננו מהווה גילום מדויק של הזכות להישכח משום שאמנם הוא מוביל להורדת של מידע אישי, אך מדובר בפסיקה שמתמקדת במפרסם הראשי ולא במנוע החיפוש.^[202] ניתן מחד להוסיף שמדובר על תרחיש ששונה מהפרדיגמטי הנוגע לזכות להישכח משום שמדובר על החלטה גורפת שניתנה ע"י נציב הגנת הפרטיות הקנדי, ולא מבוססת על בקשות אישיות של נושאי מידע. מאידך, אנו סבורים שהחלטה זו מהווה התקדמות חשובה של הזכות להישכח בקנדה, גם אם היא נוגעת למפרסם הישיר (נזכיר, שפסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם רואה בכך אפיק נוסף לקידום הזכות), בעיקר משום שהיא מאפשרת הורדה של מידע אישי של אנשים שלא מעוניינים בכך וקושרת אותם למעשי עבר.

חשוב להבהיר, שאין מדובר על יישום מלא של הזכות, בעיקר משום שהרציונלים שלה לא מקודמים באופן מפורש בפסיקה, אך היא אכן סמן נוסף להתקדמות הזכות. עניין נוסף הוא, שלפנינו יישום של תחולה אקסטרא-טריטוריאלית של פרקטיקת ההסרה, משום שהאתר שהעלה את פסקי הדין רשום ברומניה. בכך, העליון הפדרלי הקנדי מחייב מחיקה באופן גלובלי, תוך יישום מרחיב של שאלת סמכות השיפוט.^[203]

מדובר, אפוא על הרחבה של מדיניות אקסטרא-טריטוריאלית קיימת במדינה. בהקשרי הפרת דיני זכויות יוצרים, בית המשפט קבע שסמכות ההורדה היא אקסטרא-טריטוריאלית.^[204] במישור סמכות השיפוט, משום שגוגל מרוויחה על פרסומות בקנדה, נוצר קשר מספיק לשיפוט במדינה, דבר שהתבסס עליו בית המשפט בעניין Globe24h שמהווה התחלה נוספת לזכות להישכח.

שאלה משמעותית בדין בהקשר זה נוגעת למקומם של מנועי החיפוש ביחס לביטויים המפורסמים בהם. בדומה לדין האמריקאי, בתי המשפט בקנדה לא הגדירו מנועי חיפוש בתור מפרסמים או מעבדי מידע,^[205] תוך ציון חששות הנוגעים לאפקט מצנן וחופש הביטוי של הכותבים הראשיים.^[206] ומכאן שהנתיב להטלת אחריות עליהם במסגרת הזכות עדיין לא מוגדר דיה.^[207]

עם זאת, בספרות יש הטוענים שמגמת התחולה רחבה יחסית של דיני הגנת המידע על תאגידים תוכל להוביל בעתיד לפיתוח הזכות להישכח בפסיקת העליון באופן מפורש יותר.^[208] לנוכח דרישת קבלת ההסכמה טרם עיבוד מידע עולות שאלות כבדות משקל ביחס לתחולה של עקרונות אלו על גוגל – במיוחד לאור העובדה שאין החריגים של עבודה עיתונאית (כפי שפורשו בפסיקה) רלוונטיים להם.^[209]

בעוד הדבר לא זכה להתייחסות חקיקתית, בשנת 2018 נציב הגנת הפרטיות הקנדי פרסם נייר עמדה ביחס להסרת ביטויים והזכות למוניטין, בו הובעה העמדה לפיה יצירת סדר תוצאות החיפוש (indexing) על ידי מנוע החיפוש נכללת תחת דיני הפרטיות הקנדיים ומכאן חלות על מנועי החיפוש,^[210] בין היתר, הקביעות הבאות כאשר מגיעים לדון בבקשות לשינוי תוצאות חיפוש (de-indexing request):

• דיוק מידע, אם ניתן להוכיח למנוע החיפוש שהמידע שהם מציגים איננו מדויק קמה להם החובה לתקן אותו.
• מטרה ציבורית, אם המידע שמוצג משרת מטרה ציבורית הבקשה תידחה. מכאן, יישאלו השאלות הבאות: האם החיפוש נוגע לדמות ציבורית? האם המידע הכרחי כחלק מוויכוח ציבורי? האם המידע קשור לחיים פרטיים או ציבוריים? האם המידע קשור לעבירה פלילית של אדם שקיבל חנינה/מחיקה מהמרשם הפלילי? האם המידע קשור לקטין?
• התייחסות מיוחדת לקטינים. לקטינים ישנם אינטרסים מיוחדים הנוגעים להגנת פרטיות, הם רגישים באופן מיוחד ועדין לא בעלי היכולת הקוגנטיבית להכריע בסוגיות כבדות משקל ומכאן מציעים שיקולים מיוחדים לדיון בבקשות הללו של קטינים – שקילה אינהרנטית יותר לטובתם בבקשת הורדות מידע, זכות הסרה מוחלטת בנוגע לתכנים שהם נמצאים בהם, כולל הסדר מסוים גם כלפי צד ג'.
• עקרונות וייסוד של מנגנון הסרה עצמית, לאדם אמורה להיות הזכות להוריד ביטויי עבר שלו שהוא פרסם, מבלי למחוק את כל הפרסום שלו.

כפי שניתן לראות, מדובר בקביעות משמעותיות שיכולות להמשיך ולצקת בסיס איתן לזכות להישכח בקנדה, תוך שהיא מעמידה איזון עדין יחסית בין דיני הפרטיות ובין דיני חופש הביטוי, באופן דומה להסדרים אחרים בעולם בעניין זה. כפי שראינו, גרסאות מוקדמות יותר של עקרונות אלו כבר קיבלו ביטוי בפרקטיקה של נציב הגנת הפרטיות הקנדי ובקידומו של הזכות להישכח. לאחר פרסום זה, נציבות הפרטיות הפנתה לבית המשפט את השאלה האם חוק הפרטיות הקנדי משפיע על צדדים שלישיים וכן מקים לאינדיבידואל את הזכות לבקש שינוי תוצאות חיפוש (delisting) והדבר עדיין לא הוכרע כשאלה עקרונית.^[211]

בעוד זהו המצב הדין הקנדי הפדרלי, תמונת המצב שונה במידת מה בדין המדינתי. מדינת קוויבק למשל הובילה לאסדרה חלקית של הנושא ב Act to Establish a Legal Framework for Information Technology, בו סעיף 22 מייצר אפיק ליצירת אחריותיות למפעילי רשת אם מתרחשת בהם פעילות המוגדר כלא חוקית. אחד מהסעדים המוצעים במסגרת החוק לחסום תוכן מהאתר. באופן ספציפי, אתר אשר מקבל עדכון על תוכן מן הסוג הזה דרך מנגנון הודעה והסרה צריך לבחון את תוכן הביטוי, ובמקרים מסוימים להיעזר גם בצד ג' ניטראלי שייקבע זאת, וככל שלא נקבע זאת אין לאתר חובה להסיר את התוכן.

כמו כן, ניתן לראות התפתחויות מעניינות בפסיקה הנזיקית של מדינת אונטריו, בעוד בעבר בית המשפט של המדינה כבר קבע שהאינטרנט הוא מרחב לביטויי דיבה אינסופיים,^[212] וכן במקרה בו לא ידוע מי הוא המחבר, ניתן לקבל צו הכופה על ספק האינטרנט לחשוף את כתובת הIP של דובר ביטוי הדיבה,^[213] ומשם להמשיך להליכי דיבה.

בעניין Canadian National Railway Company  הונחה לפני בית המשפט בקשת צו הורדה לתוכן מבלוג של גוגל בנימוק שמדובר בתוכן דיבתי. אמנם, מדובר על סעד שניתן במקרים חריגים לנוכח הפגיעה בחופש הביטוי,^[214] כאשר בית המשפט הקנדי הסכים לתת צו מסוג זה לביטוי דיבתי מגוגל,^[215] תוך התמקדות בתכלית מניעת הפגיעה העתידית בשם הטוב של מגיש הבקשה.^[216]

הפסיקה מדגימה קיום מוגבל של הזכות להישכח כבר במסגרת דיני לשון הרע הקנדיים (ולא מכוח דיני הגנת הפרטיות המתוארים לעיל) גם טרם החלטת בית המשפט העליון בעניין.^[217] במובן זה, מצב הדין הקנדי דומה לזה הישראלי אשר מתמקד בדיני הגנת המידע ולשון הרע כאפיקים לקידום הזכות, גם כאשר אין קודיפיקציה לזכות במסגרת החקיקה הפדרלית.

 

7. סיכום ביניים: דרכים שונות למימוש הזכות להישכח

כפי שראינו בפרק זה, בעולם ישנם מודלים שונים ליישום הזכות להישכח, על היבטיה השונים. לסיכום הפרק, נבקש לבחון, בקצרה, את ההבדלים בדרכים השונות למימוש הזכות להישכח כפי שהן עולות מהשיטות השונות, בעיקר על מנת להבין מה הוא סל הכלים העומד בפנינו באימוצו של אחד מן המודלים הללו לארץ.

המודלים השונים נבדלים בכמה מאפיינים עיקריים: רוחב גדריה של הזכות, מושאיה של הזכות, השפעת מימוש הזכות על התוכן שיש להסיר וכן השיקולים השונים העומדים בבסיס הפעלת שיקול הדעת בקביעת מימושה של הזכות להישכח.

ניתן לזהות, באופן גס שני 'סוגים' (או ׳מימושים׳) של זכות להישכח:

1. הזכות לשינוי תוצאות חיפוש (delisting/ deindexing), שמכוונת כלפי מנוע החיפוש – שינוי של סדר הופעת תוצאות החיפוש או הסרה של הטקסט מתוצאות החיפוש המדוברות.
2. הזכות למחיקה (erasure) שמכוונת אל מפרסם הטקסט הראשוני – שינוי/מחיקה של הטקסט/מידע שמופיע/אגור אצל המפרסם כך שהוא לא יכלול מידע מסוג מסוים. כלומר, או אנונימיזציה של טקסט או הורדה של ממש של פרטים ממנו וכן מחיקה של מידע ממאגר מידע, במטרה שהוא לא יפגע בפרטיות נושא המידע.

באשר לזכות לשינוי תוצאות החיפוש, ישנן שתי מסגרות רלוונטיות, הראשונה היא המסגרת החוקית/מדינתית שמכווינה את שיקול הדעת ביחס להסרה של ביטויים, כאשר השיקולים העיקריים שאנחנו רואים הם חוסר רלוונטיות וחוסר מהסכמה ואלו מאוזנות לטובת חופש הביטוי ואינטרסים ציבוריים שונים. בתוכה, בתי המשפט המדינתיים פירשו והעניקו אמות מידה מסוימות להערכת האיזון בין האינטרסים השונים, וניתן לראות קו מגמה ברור בכולם הנוגע לשאלות של זמן, הסטטוס של נושאי המידע, סוג המידע המפורסם, שיקולי שיקום ועוד.

המסגרת השנייה, שעושה אופטימיזציה לשיקולים של המסגרת הראשונה היא זו של מנוע החיפוש עצמו, זו שמבצעת את האיזון בין הזכויות ועל כן עליה לייצר אמות מידה קונקרטיות יותר, כפי שאלו מתבטאים באמות המידה שפורסמו ע"י הוועדה המפקחת של גוגל לעניין הזכות להישכח. הודגשה החשיבות של פיקוח על גוגל, וניתן לעתור על החלטות הפלטפורמה לבתי משפט – שמייצרים תקדימים בנוגע למערכת האיזונים של הזכות ומחדדים את אמות המידה.

נהוג לתפוס את ביטוי זה של הזכות הזו כפחות פוגעני בחופש הביטוי משום שאיננו מוביל להורדה מלאה של הביטוי, ומי שירצה באופן אקטיבי להגיע למידע עדיין יוכל לעשות כן, אך היא במקביל מקדמת את הרציונלים של הזכות להישכח באופן כמעט מלא. מדובר על חובה שמופעלת כלפי מנוע החיפוש, שבאופן יחסי מצליח לקבוע אמות מידה קבועות ליישומה של הזכות (בפיקוח חסר, כפי שהצבענו על כך לעיל). עם זאת, מדובר על יישום שאיננו מלא של הזכות, והוא כמובן עלול לייצר מרדף של הורדה והעלאה מחודשת של תכנים – משום שהם מופיעים במלואם אצל המפרסם המקורי בעניין זה. בהקשר זה, אנו רואים שבתי המשפט מפרשים את האינטרס הציבורי והשיקומי באופן אחר, ואת החשיבות של פרשנות תלוית נסיבות, כדי למנוע פגיעה לא רצויה בחופש הביטוי (כפי שקרה לשיטתנו במספר פסיקות של בית הדין האירופי לזכויות אדם).

בכל הנוגע לזכות להישכח בכובעה כזכות המחיקה, השלכות מעשיות. הראשונה קשורה למאגרי מידע תאגידיים, כפי שלמשל ניתן לראות בקליפורניה, ואלמנט המחיקה בה הוא מצומצם יחסית (שכן מדובר על יישום מצומצם של הזכות). בהקשר הזה, מדובר על יישום קלאסי יותר של מסגרת דיני הגנת מידע, והיא באה לידי ביטוי גם בדין הישראלי, וספק האם מדובר בזכות משמעותית בהקשר של הזכות להישכח כפי שאנו דנים בה בנייר זה.

לעומת זאת, הזכות למחיקה מובילה גם להתערבות בתכנים של המפרסם הראשי, לעומת של מנוע החיפוש. היישומים העיקריים שראינו בהקשר זה נעשו באירופה, כאשר בתי המשפט התערבו בתוכן ממש של העיתונאים, והובילו לאנונימיזציה ועריכה של התוכן העיתונאי העולה מהם. מחד, אפוא, מדובר על מנגנון המאפשר יישום מלא יותר של הרציונלים העומדים מאחורי הזכות, ובראשם האינטרס השיקומי של העבריין המשוקם או בן הנוער המדובר, ומחיקה של המידע תסייע להם מאוד. אולם, מדובר על פרשנות מרחיבה יותר של הזכות להישכח, והפסיקות האחרונות שהובילו לכך בבית הדין האירופי לזכויות אדם הובילו לביקורות רבות, בעיקר בשל פגיעה שנתפסת כלא-מידתית בזכות לחופש הביטוי.

ככלל, הזכות למחיקה מייצרת פרקטיקה מבוזרות המובילות ליישום לא אחיד ושוויוני של עקרונות הזכות להישכח, משום שהאיזון מוטל (בצורה כמעט אד-הוקית) על אותם גופים פרטיים שלא לכולם ישנה מדיניות סדורה וניסיון בעריכת האיזון המדובר. בכך, חלה פגיעה בנושאי המידע וכן מיוצר אפקט מצנן הפוגע בחופש הביטוי משום שלא ניתן לדעת אילו ביטויים ניתן לומר ואילו יימחקו.

כפי שניתן לראות, שיטות משפטיות שונות מחילות באופן אחר את האיזון בין הזכות להישכח ובין חופש הביטוי (כפי שהם מבוטאים במשטרים החוקתיים/המכוננים שלהם), בעוד שתחילתה של הזכות להישכח נבעה מהגנת מידע, היא בהדרגה הפכה לזכות אינהרנטית כחלק מהזכות לפרטיות. מכאן, בעוד שמשטרים בהם ההגנה על חופש הביטוי עצומה באיזון זה (כמו ארצות הברית), מרבית ההכרה בזכות קרתה באמצעות דיני לשון הרע ובמובן מצומצם יותר גם דיני הפרטיות וכן יש המציעים לעגן אותה באופן חוזי במטרה למנוע פגיעה זו.

 

---

8. מבט לתעשייה: המדיניות של גוגל ביחס לזכות להישכח כמקרה מבחן 

1. רקע

כפי שהוצג, ההחלטה בעניין קוסטחה הותירה בפני מנועי החיפוש, ובראשם גוגל, שיקול דעת רחב במימוש הזכות להישכח ואיזונה מול זכויות ואינטרסים ציבוריים אחרים. בטרם הייתה מסגרת נורמטיבית ברורה למימוש הזכות למחיקה או עריכה של מידע אישי, בקשות מטעם הזכות להישכח התחילו לזרום אל מנוע החיפוש. בבסיסן, דרישה להגדרת גבולות חופש ביטוי מול פרטיות, והבניית והנחיות פנימיות ביחס לאופן שבו מתקבלות החלטות לגבי הבקשות הללו. חשוב להבין כיצד התעשייה פועלת בשל העובדה כי מנועי החיפוש, וגוגל בראשן, יהיו כתובת מרכזית למימוש הזכות להישכח בישראל, ויש היגיון רב ביצירת התאמה בין המנגנונים שיהיו קבועים בדין ולבין הפרקטיקות הנהוגות על ידי החברה.

אמנם, גוגל איננה מנוע החיפוש היחיד שהזכות להישכח רלוונטית אליה^[218]  – אלא גם Yahoo! ^[219], ^[220]Bing ומנועי חיפוש קטנים יותר מאפשרים שליחת בקשות הנוגעות לזכות להישכח במנועי החיפוש שלהם.^[221] אולם, מדובר במנועי חיפוש קטנים יותר ביחס לגוגל, ואין ספק כי גוגל היא הפלטפורמה המושפעת ביותר מן הזכות להישכח, בוודאי במובנים מעשיים. לשם ההמחשה, בעוד שגוגל עמדה בפני מיליוני בקשות הורדה מכוח הזכות להישכח בשנים האחרונות, במקרה של Bing מדובר בכמויות של עשרות אלפי בקשות בלבד.^[222] נתונים אלו מעידים כי גוגל מהווה צומת מרכזית, וכנראה העיקרית, בכל הנוגע ליישום המעשי של הזכות להישכח.

נוסף על האמור לעיל, החשיבות בהבנת התהליכים למימוש הזכות להישכח המתקיימים בגוגל נובעת מסיבות נוספות. ראשית, חשיפת מדיניות החברה מאפשרת להבין בצורה מקיפה יותר כיצד הסטנדרטים המשפטיים מתרגמים לפרקטיקה. שנית, חשיפת הפרקטיקה חושפת את הקשר בין מדיניות החברה ומימוש הזכות בשטח. שלישית, אנו סבורים שדיאלוג בין הכללים ליישומים מאיר בעיות בכללים עצמם, דבר שיאפשר לעצב אותם בצורה טובה יותר. בהקשר הישראלי, משום שהכללים מעוצבים בצורה מאוד התחלתית, יש בכך יתרון אדיר.

 

2. הזכות להישכח בראי הפרקטיקה של גוגל

ההכרה והצורך במימוש הזכות להישכח העסיקה רבות את גוגל, כאשר עמימות המצב החוקי והתפקיד הרחב של מנוע החיפוש^[223] העלו חששות ברמת יכולת ההוצאה לפועל של הזכות. בנוסף, התעורר דיון לגבי הצורך בגוף עצמאי שיסייע למנוע החיפוש בכך,^[224] אל מול האפשרות של הותרת הסמכות להורות על מחיקה או עריכה של מידע אישי בידי שופטים בלבד.^[225] באופן דומה, גם בכירים בגוגל לא איוו או ציפו לקבל סמכות מן הסוג הזה, במיוחד לאור המורכבות המשפטית שהדבר דורש ברמה היום-יומית.^[226]

במהרה לאחר ההחלטה בעניין קוסטחה, הוקם הליך מיוחד למימושה של הזכות. ההליך מתחיל במילוי טופס פשוט, את הלינקים אשר מבקשים להסיר, כאשר לאחר כל לינק ולינק מוסבר כיצד מדובר על מידע שעונה על הקריטריונים המצוינים בהחלטה. גוגל הקימו צוות מיוחד המטפל בנושא וכולל עורכי דין, עוזרים משפטיים ומהנדסים. הצוות שוקל, בין היתר את השיקולים הבאים: ציבוריותו של מגיש הבקשה, טיבו של מפרסם המידע, טיבו של המידע המפורסם (ודרגת ההגנה החוקית על הביטוי, כאשר ביטויים פוליטיים ואומנותיים למשל מוגנים יותר מאחרים), תוך הדגשת חשיבות היות השקילה נעשית מתיק לתיק. ככל שהפלטפורמה מאשרת את הבקשה, היא תפנה לאתר ותודיע על הורדה.^[227]

גוגל הקימה ועדה מייעצת חיצונית בנושא הזכות להישכח אשר סייעה בכתיבת עקרונות היסוד של המדיניות של גוגל. הועדה כללה מומחים מתחומים שונים, קיימה מספר כנסים בין לאומיים והייתה מורכבת בין היתר ממשפטנים ועיתונאים. הדו"ח המסכם של הוועדה כלל מספר המלצות ביחס לשיקולים שעל מנוע החיפוש לשקול:

(1) תפקידו של נושא המידע בחיים הציבוריים, כאשר אדם ייכנס לאחת משלוש קבוצות:^[228]

1. תפקיד ברור בחיים הציבוריים – סיכוי קטן שתאושר בקשת המחיקה. בהקשר זה, גם לקרובי משפחה של בעלי תפקיד ברור בחיים הציבוריים סיכוי נמוך יותר למחיקה כאשר הפרסומים קשורים לפונקציה הציבורית.
2. תפקיד תלוי נסיבות בחיים הציבוריים – תלוי בנסיבות, ככל שהפרסומים קשורים לפונקציה הציבורית, סיכוי נמוך יותר ולהיפך.
3. אין תפקיד כלל בחיים הציבוריים – סיכוי גדול יחסית שתאושר בקשת המחיקה.

(2) טיבו של המידע, ככל שפרטי יותר יהיה מוגן יותר וככל שציבורי יותר פחות. כך, מידע הנוגע לליבת הפרטיות, כמו אינטמיות ומין יהיו מוגנים מאוד, בדומה להם גם פרטים מזהים, מידע שחוקית מסווג כ"מידע רגיש", מידע על קטינים, מידע שגוי ותמונות. לעומתם, מידע המשרת שיח פוליטי, ציבורי, פילוסופי, דתי, הנוגע לבריאות הציבור, לפעילות פלילית (תוערך חומרת הפשע, העניין הציבורי בביצוע וכן בדרגת הפרת זכויות האדם), עניינים של עובדות, מידע היסטורי (במיוחד שנוגעת לפשעים נגד האנושות) וכן מידע מדעי ואומנותי ככל הנראה יותרו לפרסום והבקשה תידחה.^[229]

(3) מקור המידע והמוטיבציה לפרסום. ככל שמדובר במקור עיתונאי הפועל תחת נורמות עיתונאיות מקובלות, וכן פרסומים ממשלתיים יגדל האינטרס הציבורי בפרסום. שיקולים נוספים שיישקלו הם הסכמת נושא המידע לפרסום, מידע שניתן לאתר בקלות ממקורות אחרים וכן כמות הקוראים והמוניטין של הגוף המפרסם.^[230]

(4) חלוף הזמן. ככל שעובר יותר זמן כך הנסיבות והרלוונטיות משתנות, דבר שרלוונטי במיוחד לאנשים המצויים בתת קבוצה 1(ב), שכן תפקידם הציבורי משתנה עם השנים, וככל שהוא נגמר הם מתכנסים לקבוצה 1(ג), לעבריינים, כאשר שיקולי השיקום שלהם עולים בחלוף הזמן ובאופן רחב יותר למידע הנוגע לילדות נושאי המידע.^[231] מעניין לראות שגם מחקר אמפירי הראה שפקטור הזמן רלוונטי גם למשתמשים והמבע שלהם ברטרוספקטיבה על תוכן שהעלו.^[232]

תת-השיקול השלישי (מקור המידע והמוטיבציה לפרסום) מהווה גילום של מספר הסתעפויות הנוגעות לזכות להישכח – הזכות למחיקה מהמקור הראשוני, הזכות למחיקה מתוצאות החיפוש (the right to be delisted) והזכות לשינוי סדר תוצאות החיפוש והותרת כולן (the right to be relisted). מכאן, שהזכות למחיקה מצומצמת במשורה, במטרה למנוע פגיעה אנושה בחופש הביטוי העיתונאי, בעוד שהזכות למחיקת תוצאות החיפוש היא עיקרה של הזכות, ובמישור הפרקטי נדמה שעיקר ההשפעה, בדומה לעניין קוסטחה, נבעה מהקישור שנוצר בפרופיל האינטרנטי שנוצר עליו, יותר מאשר מהימצאות הכתבה אודותיו – אשר עדיין קיימת.

המשגה זו חשובה במיוחד כדי להבין את אמות המידה הפנימיות לפיה מנוע החיפוש מתנהל. כפי שניתן לראות, רבות מאמות המידה הללו עולות בקנה אחד עם ההנחיה הפסיקתית שניתנה ע"י בית הדין האירופי לצדק – שכן ההליך נוצר בעקבות הפסיקה, ובהמשך, ובמידה פחותה יותר אמות מידה אלו תואמים גם את הפירוש של הזכות בבית הדין האירופאי לזכויות אדם.

כפי שניתן לראות, גוגל הקימה מערכת מנהלית של ממש על מנת להעריך באופן שיטתי את הבקשות המובאות אליה, ורבים סבורים שמדובר בגוף המרכזי ביותר בעולם בתחום קבלת החלטות לגבי בקשות לעדכון או מחיקת מידע אישי.^[233] ומכאן בספרות הצביעו על ריבוי הכובעים של גוגל בפונקציה המנהלית שלה: מעין-שופטת, מעין-אוכפת ומעין-מחוקקת.^[234]

בכובעה כמעין-מחוקקת, היא מייצרת אמות מידה ביחס להורדה, תוך פירוש הדין ברמה הפרקטית והתיאורטית באמצעות גופיה המנהליים – הוועדה המייעצת והצוות המיוחד, כאשר לעיתים היא מייצרת אף תהליכים של שיתוף ציבור ביחס לפעילות הוועדה.

בכובעה כמעין-אוכפת, על מנוע החיפוש לאסוף מידע על כל הבקשות שהוגשו, ולברר את משקל הראיות לאמיתות הנימוקים שהובאו, ובכך היא אוכפת את קיומה של הזכות והפרתה.^[235] אמנם, בית הדין האירופאי לצדק בפסיקתו האחרונה הקל על גוגל במובן זה שקבע שאין עליה לערוך בירור עובדתי משמעותי זולת הראיות שהוגשו לה,^[236] דבר שעל פניו מקטין חששות אלו, אך בפועל, מעצם הצורך לבחון את מהימנות הראיות שמובאות בפניה, גוגל נותרת בפונקציה זו.כמו כן, הצטברו עדויות רבות לכך שגוגל מטילה סנקציות בדמות אי-קידום באופטימיזציה אתרים (search engine optimization) שמפרים את ההנחיות שלה.^[237]

לבסוף, בכובעה כמעין-שופטת, היא מחליטה מה הוא האיזון העקרוני (וכפי שהראנו, חוקתי באופיו) ואילו ביטויים יוסרו,^[238] ויש מי שמבקר את גוגל על כך שהם מכניסים עורכי דין שלא עברו מספיק הכשרה להתעסק בעניינים אלו.^[239]

מעניין לציין שלמעשה, תחת מדיניות הסרת המידע האישי,^[240] גוגל מעניקה לכל משתמשי מנוע החיפוש גרסה מאוד מצומצמת של זכות מחיקה מתוצאות החיפוש שלה כלפי סוגי המידע הבאים:

1. מידע אינטימי שהועלה ללא הסכמה.^[241] מבקש הבקשה צריך להיות זה שמופיע בתמונה, כאשר אין מבקש הבקשה הסכים להעלאת התוכן באופן פומבי, או לחילופין כאשר משלוח התמונה נעשה באופן פרטי והתמונה נעשתה ציבורית ללא ההסכמה. הליך הורדת התוכן עובד באותו האופן, לאחר הגשת בקשה שכוללת את הלינקים, צוות התוכן יעבור על הבקשה ובמידת הצורך יידרוש מידע נוסף ולבסוף יודיע מה סטטוס הבקשה.
2. הורדה של פורנוגרפיה מזויפת.^[242] על פניו, האדם שמופיע בסרטון הוא מבקש הבקשה, אך מדובר על תמונה שהיא מזויפת וכוללת תכני עירום והופצה ללא ההסכמה של מבקש הבקשה. בהקשר זה, מנוע החיפוש דורש לצרף צילומי מסך מן הסרטונים במטרה לסייע לצוות התוכן להסיר את המידע. בהקשר זה מנוע החיפוש מכיר בתת-קטגוריה נוספת והיא קישור לא רלוונטי בין תוצאות פורנוגרפיות ובין שם של אדם בתוצאות החיפוש, ומאפשר הורדה גם במצב כזה.^[243]
3. הורדה של מידע אישי מזהה מאתרים.^[244] במסגרת הליך זה, ניתן יהיה לבקש הורדה של פרטים מזהים מתוצאות החיפוש, מדובר על מידע פורמלי רגיש כמו: מספר חשבון בנק, מספר כרטיס אשראי, תמונה של חתימה, תמונה של מסמכים רשמיים מזהים כמו תעודת זהות, מידע רפואי אישי, כתובת, מספרי טלפון, כתובת מייל ופרטי התחברות למשתמשים. בהקשר זה, מפורט שצוות ההערכה יעריך מידע שיש לו פוטנציאל גניבה או כל פעולה אלימה מפורשת, ושלא פוגע באינטרס הציבורי. אפשרות זו כוללת קטגוריות שהורחבו בשנת 2022, כך שקודם לכן למשל טלפונים וכתובות לא נכללו במסגרת הליך זה.^[245] ומובהר שלא יימחקו תוצאות הנוגעות למידע זה שמצוי ברשומות מדינתיות או מידע שיכול לשרת אינטרס ציבורי, כמו מחאתי או עיתונאי.^[246]
4. תמונות של קטינים.^[247] כמדיניות, מנוע החיפוש יוריד כל תמונה של קטינים אלא אם ישנו אינטרס ציבורי חזק למנוע זאת.

חשוב שנבהיר, תחת מדיניות זו אין מדובר על זכות להישכח רחבה במובן שאנו עוסקים בו, אלא בתת-מובן צר הנוגע למצבים בהם זכות המחיקה הכרחית להגנה על מידע אישי, כאשר בלי נהלים אלו ספק אם מנוע החיפוש היה נתפס בתור גוף בטוח דיה להמשיך ולהשתמש בו. אנו רואים בעקרונות מחיקה אלו אימוץ של הכללים הרחבים יותר הנוגעים לזכות להישכח, בעיקר בכל הנוגע לאיזון עם האינטרס הציבורי ביחס למידע שנמחק. כך שלמשל, ככל שהמידע אישי ואינטימי יותר הסיכוי להסרה גבוה יותר אבל היא מטפלת במקרים המיידים והדחופים ביותר .

כמובן, שאין מדיניות זו מכסה את מרבית המקרים שנוגעים לזכות להישכח, ואם בידיו של מריו קוסטחה היו רק הכלים הללו, לא הייתה עומדת לו הזכות. ועדיין, מדובר על כלי חשוב מאוד בכל הנוגע להגנה על קטינים וכן על קורבנות שמצאו סרטונים פורנוגרפיים שלהם מופצים,^[248] במיוחד בסיטואציות המכונות "פורנוגרפיית נקמה", בה אחד מבני הזוג משתמש באופן אלים בתכני עירום כדי "לנקום" בבן הזוג השני, לרוב ללא ידיעתו.^[249]

ישנם יתרונות רבים ליישום הזכות להישכח בתור סעד של קורבנות פורנוגרפיית נקמה: מניעת פגיעת המשך בקורבנות,^[250] פתיחת יכולת השיקום החברתית והכלכלית של הקורבנות, דרך מחודשת להשבת סוכנות ואטונומיה על גופן,^[251] וכן יכולת מחודשת להילחם נגד המעוולים שלהם. גם בהקשר זה, מדובר על הליך חלקי מידי, עמום ומבלי יכולת מחיקה של הסרטון מהאתרים עצמם, אלא רק שינוי של תוצאות החיפוש איננו מספיק, במיוחד לאור הבעיה של העלאה חוזרת של תכנים פורנוגרפיים.

אחת הבעיות המרכזיות באופן שבו הזכות ואכיפתה מיושמות היא היעדר שקיפות מספיקה ביחס להליך.^[252] ככלל, יש למנוע החיפוש שני מניעים העומדים במתח זה עם זה בנוגע לזכות להישכח – האינטרס בהנגשה מלאה ומדויקת של המידע ברשת, מנוע החיפוש שלא עושה זאת עלול למצוא עצמו בעמדת נחיתות. מנגד, מנועי החיפוש נמנעים מלחשוף את עצמם לסכנת תביעה ומכאן שפוטנציאל חבות נזיקית עלול להוביל להורדת יתר.^[253] בכך, החששות הנוגעים למניעיו של מנוע החיפוש, התחרות עם מנועי חיפוש אחרים ורווחים עלולים להיות שיקולים זרים^[254] הנשקלים בעת בקשת ההודעה. ^[255]

בפועל, הנימוק המוקטן יחסית שניתן לא מהווה שקוף דיו, ואין מונחת בפני מבקש הבקשה תמונה מדויקת יחסית של מערך השיקולים שנשקלו בעניינו, זולת השיקולים הרשמיים ויישום צר שלהם, אלא במהלך הליך משפטי מפורט יותר. מכאן, נבקש להוסיף, שאנו רואים את סוגית השקיפות כעניין מפתח, במיוחד בכל הנוגע למימוש הזכות בעבור אוכלוסיות מוחלשות, שלהן הזכות מהווה פתרון של ממש במטרה לאפשר להם להשתקם ממעשי העבר שלהם. אחד היתרונות המרכזיים של הטלת חובת שקיפות היא יצירת איזון פנימי שמונע הורדת-יתר של ביטויים על ידי מנוע החיפוש.^[256]

כתוצאה מכך, אנחנו סבורים שיש מקום לפתור את בעיית השקיפות והנימוק החלקי ביצירת דין פוזיטיבי בסוגיה. על פניו, קם החשש שחובת נימוק מוגברת תוביל לשימוש לרעה בזכות להישכח, משום שחשיפת השיקולים הפנימיים של גוגל מאפשרת למגישי בקשה להערים על המערכת.^[257] עם זאת, לאור היתרונות הגדולים של חובת הנימוק, והיעדר יכולת אפקטיבית לביקורת שיפוטית, אנו סבורים שבאיזון שבין השקיפות ובין החשש לניצול לרעה, ידה של השקיפות על העליונה. כמו כן, נזכיר, שהגדלת השקיפות יכולה להיות מבוססת על התבחינים שמנוע החיפוש פרסם רשמית, כאשר המיקוד הוא על יישומם במערכת העובדות הקונקרטית, דבר שככל הנראה יצמצם את פוטנציאל השימוש לרעה.

כמו כן, בשל ריבוי התפקידים של מנוע החיפוש ומרחב התמרון הרחב הנתון לו, המעבר לחובות הנמקה רחבה מגדיל את הציות של הפלטפורמה, מפני שעליה להעמיד לכתחילה הסבר מפורט יותר ביחס ליישום הזכות ואיזון האינטרסים במקרה הקונקרטי, ומכאן שהידיעה שתגובת מנוע החיפוש תעבור ביקורת ציבורית יכול לסייע לכך גם כן.^[258]

 

3. מבט אמפירי: מה מספרים הנתונים על היקפי מימוש הזכות להישכח?

ככלל, המנתחים האמפיריים השונים של הזכות להישכח המצביעים על קשיים מעשיים וכלכליים של תאגידים רלוונטיים ליישם את הזכות להישכח. הסיבות לכך נובעות בעיקר מערפול מסוים של הסטנדרטים החקיקתיים ובפרט בנושא לוחות זמנים למתן מענה,^[259] כאשר יש מי שטוען שיישומה של הזכות אף משפיע על הוגנות אלגוריתמית ומייצר קשיים טכניים.^[260] אחרים, לעומת זאת אמנם מראים שהזכות מובילה לירידת רווחיות אך כן מעלים רווחה חברתית גם במונחים כלכליים.^[261]

כאמור, התאגיד המרכזי ששאלות אלו רלוונטיות אליה הוא גוגל, מכאן נבקש להתמקד בנתונים האמפיריים שמנוע החיפוש מפרסם. בפרט, נבחן את דוחות השקיפות התקופתיים שמפרסם גוגל,^[262] אשר שופכים אור על מידע רב הנוגע ליישומה של הזכות. בפרט, הדוחות מפרטים היקפים וכמויות של הבקשות שמוגשות, הכתובות המבוקשות לעדכון או מחיקה, הבקשות שמאושרות לעדכון או מחיקה, וזאת לצד פילוח בין סוגי המידע השונים הנדרשים לעדכון או מחיקה, כמו גם השימוש בעילות ההורדה השונות.

כל אלו מהווים כלים מועילים לבחון כיצד, הלכה למעשה, הזכות מיושמת בשטח. כך ניתן להבחין גם אילו רציונאליים של הזכות מקודמים, ואילו פחות, וכפועל יוצא של כל אלו לראות אילו מהחששות הנוגעים ליישומה של הזכות מתגשמים בפועל. מדובר, אם כן, בדרך יעילה להעריך פרמטרים רבים הנוגעים ליישומה של הזכות, בתקווה כי הבנה זו תשפיע על האסטרטגיה הנוגעת למימוש הזכות להישכח.^[263] בשלב זה, נציג ניתוח אמפירי של שלושה שלבי ניתוח: הגשות הבקשה, עילות העדכון או המחיקה ומגמות באישור הבקשות.

הגרף הראשון שמוצג בדו"ח השקיפות עוסק בכמות הבקשות שהוגשו וכמות בקשות ההסרה שהוגשו מכוח דיני הפרטיות של האיחוד האירופי (משמע, לא כולל בקשות שהוגשו מכוח הזכות במקומות אחרים בעולם). נכון למרץ 2023, הוגשו כמעט 1,400,000 בקשות הסרה של תוכן תחת הזכות להישכח, שכוללות בקשות להסיר 5,400,000 קישורים מאתרים שונים. בעוד שמגמת העלייה בבקשות המחיקה נותרת איטית יחסית (שיפוע נמוך של הגרף), ניתן לראות גידול רב יותר בכמות בקשות ההסרה שעולות מכל בקשת מחיקה.

המדינות המובילות ביותר בבקשות ההסרה הן גרמניה, צרפת ובריטניה.^[264] מחד, אין מדובר בנתון מפתיע משום שבמרחב הגאוגרפי הנמדד בגרף הן המדינות הגדולות ביותר, ומאידך, נתון זה מעניין במיוחד לאור הפערים במסורת הפרטיות בין המדינות, ובעוד שהתפיסה של הזכות רווחת מאוד בגרמניה ובצרפת, התקבלותה הרבה בבריטניה מפתיעה ומשמחת, לנוכח מסורת הגנת הפרטיות החלשה יחסית במדינה.

 

תרשים: מספר בקשות הורדה וכתובת אתרים

 

השלב השני הוא התייחסות לתוכן הבקשות וסוג מגישי הבקשות. הנתונים בעניין זה רבים ומעניינים מאוד, כאשר לצערנו לא נכללות בדו"ח השקיפות עילות הדחייה והקבלה של הזכות – דבר שהיה מאפשר את העמקת ההבנה שלנו ביחס להיקפי השימוש בכל אחת מן העילות וגילום של הערכים החברתיים שהן מעמידות (ובאופן דומה על עילות הדחייה).

המידע שמצוי בידינו בהקשר זה הוא רב: רוב מוחלט של מגישי הבקשה (90%) הם אנשים פרטיים.^[265] חלק הארי של התוכן מושא הבקשה, שמהווה כמעט 45% מהבקשות כלל מידע לא מספק לעיבוד הבקשה (לינק חסר, חסר פירוט על עילות ההורדה או כל מידע נוסף שלא אפשר לנהל דיון על הבקשה, דהיינו, פסילה 'דיונית' של הבקשה) או לא מתקיים בו התוכן הראשוני שמצדיק הורדה – הופעת שמו של האדם.^[266] עם זאת, יתר הבקשות מתמקדות במספר תחומים – מידע מקצועי ועוולות מקצועיות, פשיעה, מידע אישי ואוטוביוגרפי.

העובדה שרוב מגישי הבקשה הם אנשים פרטיים מחלישה את החששות ליישום לרעה של הזכות להישכח מטעמים כלכליים, ואנו רואים שחברות/עמותות כמעט שלא מיישמות אותו כדי 'לטהר' את שמן מעוולות עבר. ניכוי הטעמים הדיוניים לפסילת הבקשה מראה שישנה קבלה גבוהה יחסית של בקשות המחיקה, דבר שמעלה את החשש להורדת-יתר של ביטויים במנגנון זה. מבלי לטעת מסמרות, נתון זה עלול להראות שהכללים המשפטיים מעודדים הורדה של ביטויים, כך שלמשל העובדה שלא ניתן להגיש בקשה לרשות הפרטיות המדינתית לפי הGDPR על הפרה של הזכות לחופש הביטוי עלולה להיות תמריץ נוסף לכך – משום שפגיעה בחופש הביטוי היא עילה להליך משפטי רק בנסיבות מצומצמות יותר, למשל תחת דיני זכויות האדם האירופאיים, לעומת הפגיעה בזכות להישכח שיכולה להיות מושא להליכים רבים יותר.^[267]

מעניין במיוחד לבחון זאת לאור פילוח מגמות בקשות הסרה ביחס לקטגוריות האתרים: באופן די יציב, בקשות רבות מוגשות לאתרים המוגדרים 'ספרייה', אתרים שאוגרים ומציגים מידע פרטי כמו כתובות ומספרי טלפון, מידע שבמקרים רבים יכול להיות מוגן גם תחת המדיניות הכללית של גוגל (שלא נתונה רק לנושאי הזכות להישכח אך באופן צר יותר). ניתן לראות ירידה קלה בבקשות הנוגעות להורדה של תוכן ברשתות חברתיות, עלייה משמעותית בבקשות הורדה של תוכן המצוי באתרי תקשורת וחדשות וירידה קלה בבקשות הורדה של מידע המצוי באתרי ממשלה.

אם כן, השילוב בין שני סוגי מידע אלו מבהירים את התמונה ביחס ליישומה של הזכות בידי נושאי מידע, שימוש מרכזי מאוד נעשה כדי להסיר מידע אישי רגיש שמוצג לכל – הן במדיה חברתית והן ב'ספריה', וחלק עיקרי נוסף מן המידע הוא מאתרי חדשות. מכאן, הסוג השני של המידע הנוגע לפעולות מקצועיות ופשיעה בעיקר הופך לנושא עיקרי של בקשת המידע.

אין הדבר מפתיע כמובן, ביחס לשיקולים השונים הרלוונטיים לזכות להישכח, כאשר הם בעיקרם קשורים בשיקום, הגנה על מידע פרטי והיכולת לפתוח 'דף חדש'. כמובן, ניתן להצדיק אותן גם באמצעות תיאוריית הסוכנות האלגוריתמית, בכך שבכל אחת מן הקטגוריות הללו מבקש המידע מבקש לקבל בעלות על היכולת לכתוב את סיפורו, במנותק מן האופן שבו מנוע החיפוש מסווג את החיפושים השונים.

 

תרשים: סיווג תוכן הבקשות לפי קטגוריות ושיעורי קבלת בקשות לפי קטגוריות

 

4. סיכום

כפי שניתן לראות, אמות המידה של גוגל הן בעלות השפעה מכרעת על גדריה של הזכות, שכן היא מעבדת בקשות הסרה למיליוני לינקים מדי שנה. השיקולים המוצגים במסמך הוועדה המייעצת עולים בקנה אחד עם עקרונות הפסיקה של מוסדות האיחוד האירופי ועל פניו מקדמים כהלכה את הרציונלים העומדים מאחורי הזכות. נראה כי שיקולים אלו בוחנים את התרומה לשיח הציבורי לפי פרמטרים שונים, כאשר בפשטות ניתן לשרטט את הציר הבא: ככל שאדם פרטי יותר, המידע המדובר פרטי יותר, וככל שזמן רב יותר עבר מאז קרות האירוע אשר ביחס אליו ישנו פרסום של מידע אישי כך סיכויי המחיקה גדולים.

ניתוח של מדיניות עיבוד המידע של גוגל, לצד התבוננות בסוג המידע שמגיע אליה, מוכיח שהרציונאליים הראשוניים שמצדיקים את הזכות באים לידי ביטוי בבקשות ההסרה והיישום שלהן. עם זאת, דוחות השקיפות חסרים במידע רב שיכול להגדיל את יכולת הפיקוח וההבנה שלו את המנגנון הפנימי של מנוע החיפוש, בעיקר, שיעורי עילות הבקשה והדחייה של בקשות למימוש הזכות להישכח. קושי זה מתחזק לנוכח ריבוי תפקידיו של מנוע החיפוש ומכאן שאי-חשיפת מידע זה מקשה על הבנה בנוגע לאופן המימוש של השיקולים הרשמיים שמובאים באתר בפרקטיקה, ומכאן מציעים להרחיב את חובות השקיפות של מנוע החיפוש.

 

---

הערות:

^[37] הכלל הבסיסי הוא שהאמנה האירופית לזכויות אדם מסמנת את קו הבסיס להגנה על זכויות אדם, כאשר דיני האיחוד האירופי מוסיפים עליה. שני בתי הדין מגיבים אחד לשני – לעיתים פסיקתם דומה ובתי המשפט מסתמכים על פרשנות הזכויות אחד של השני ומגבירים תאימות של דיני זכויות האדם בכל אירופה. עם זאת, לעיתים פסיקתם סותרת, למשל כאשר נקבע שביצוע מדיניות של האיחוד האירופי סותרת את האמנה, דבר שמעורר לא אחת מתחים בין עקרונות יסוד של שתי שיטות המשפט. ראו: Paul Craig and Grainne de Búrca, EU Law, 385-386 (2007); Tobias Lock, The ECJ and the ECtHR: The Future Relationship between the Two European Courts, 8 THE L. & PRAC. OF INT'L CTS. & TRBS. 375, 379-380 (2009); Bosphorus v Ireland, App. No. 45036/98 ECHR, paras. 152-153 (2005).

לקריאה נוספת, ראו: אריה רייך "משפט האיחוד האירופי: עקרונות ומוסדות" משפט בינלאומי 129, 170-169 (רוֹבּי סֵיבּל ויעל רונן עורכים, מהדורה שלישית 2016).

^[38] Viviane Reding, The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age EUR. COMM’N. (2012), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/SPEECH_12_26

^[39] Jeffrey Rosen, The Right to Be Forgotten, 64 STAN. L. REV. ONLINE 88, 90 (2012).

^[40]Jef Ausloos, The ‘Right to be Forgotten’ – Worth remembering? 28(2) Comp. L. & Sec. Rev. 143, 147 (2021)  .

^[41]  Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González C-131/12 CJEU (2014), paras 26-28 (להלן: "קוסטחה").

^[42] שם, פס' 38-37.

^[43] שם, פס' 98.

^[44] שם, פס' 84.

^[45] שם, פס' 81-80, 97.

^[46] שם, פס' 100.

^[47] EU General Data Protection Regulation (GDPR), EU Reg. 2016/679.

^[48] כזכור, בעניין קוסטחה הובהר שמנועי חיפוש מעבדים מידע.

^[49] ראוי להזכיר שבהקשר זה ישנם גורמים נוספים להדהוד, הנובעים גם מהמאפיינים הפנימיים של במות הפרסום. כך, למשל, לייק או שיתוף של פוסט מגדיל גם הוא תהודה, ונקבע שמדובר במידע רלוונטי להערכת קיומו של לשון הרע. ראו: רע"א 1239/19 יואל שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ פס' 45 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (08.01.2020). לעניין ההבחנה בין מקרה לייק המגדיל תהודה ובין העלאה מחודשת של המידע במטרה להגדיל תהודה, ראו פס' 21 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז: רע"א 2855/20  פלונית נ' פלוני (נבו 6.10.2022).

^[50] ראו לעניין זה את פס' 13 לפסק דינו של השופט עמית בעניין בכרי – ע"א 1726/21 בכרי נ' מגנאג'י (נבו 23.11.2022).

^[51] Mary Samonte, Google v. CNIL: The Territorial Scope of the Right to Be Forgotten Under EU Law, 4(3) Eur. P., 839, 845-846.

^[52] Tu Huynh, Google LLC v. Commission Nationale de l'Informatique et des Libertes (CNIL): Does Everyone Have to Listen to the European Union?, 28 TUL. J. INT'l & COMP. L. 359, 370 (2020).

^[53] Danial A. Nadeem, Territorial Limits to the European Union's Right to Be Forgotten: How the CNIL Ignores Jurisdictional Basics in Its March 10, 2016 Decision against Google, 8 CREIGHTON INT'L & COMP. L.J. 182, 192-196 (2017).

^[54] העקרון מעוגן בס' 2(7) למגילת האו"ם, וביטויַהּ המרכזי הוא באיסור על התערבות בענייניה הפנימיים של מדינה. הכלל פורש כך שהתערבות אסורה אם היא נכנסת ל"גרעין הקשה" של הפעולות המדינה, באופן שכולל ממד של כפיה. ראו: United Nations Charter, 1 U.N.T.S. XVI (1945), art. 2, para. 7, Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicar. v. U.S.), Judgment, ICJ 14, para. 205 (1986); Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States in Accordance with the Charter of the United Nations, G.A. Res. 2625, (1970).

^[55]  Google v CNIL, C-507/17 CJEU, Opinion of AG Szpunar, para. 61 (2019)(להלן: "גוגל נ' סניל").

^[56] Takehisa Watanabe, Territorial Scope of Obligation to De-reference Based on the “Right to Be Forgotten”,57(21) THE B. OF OKAYAMA U. OF SCI. 26 (2021.

^[57] Jure Globocnik, The Right to Be Forgotten is Taking Shape: CJEU Judgments in GC and Others (C-136/17) and Google v CNIL (C-507/17), 4(4) grur Int’l 380, 386 (2020).

^[58] וכן ה-EFTA, בעקבות מיני שיתופי פעולה גם בתחומי הגנת המידע. עקרון זה קיבל ביטוי במסמך פורום הפרטיות האירופי ליישום עקרונות הפסיקה בעניין קוסטחה. שם, בואר שהתחולה הטריטוריאלית של הזכות היא בתחומי האיחוד האירופי בלבד. ראו: WP225 Guidelines on the Implementation of the Court of Justice of the European Union Judgement on "Google Spain and Inc V. Agencia Espanola de Proteccion De Datos (AEPD) and Mario Costeja Gonzalez" C-131/12, EUR. COMM'N (2020),  https://ec.europa.eu/newsroom/article29/items/667236/en

^[59] גוגל נ' סניל, ה"ש 55 לעיל, פס' 65-64.

^[60] שם, פס' 73-72.

^[61] Julia Powles and Enrique Chaparro, How Google determined our right to be forgotten, the guardian (18.2.2015)
https://www.theguardian.com/technology/2015/feb/18/the-right-be-forgotten-google-search

^[62] Patricia Sanchez Abril & Jacqueline D. Lipton, The Right to Be Forgotten: Who Decides What the World Forgets, 103 KY. L.J. 363, 383-385 (2014).

^[63] ראו הרחבה בפרק על המדיניות של גוגל.

^[64] חריג לכך היה בהסדר שהוצע ב-17(2), שהגביל את החובה לדווח למעבדים נוספים לשיקולים טכנולוגיים וסטנדרט של סבירות.

^[65] European Union Agency for Fundamental Rights, Handbook on European Data Protection Law, 54 (2018).

^[66] Nicolae Voiculescu & Maria-Beatrice Berna, Analytical Issues of the Right to Be Forgotten – Between Theoretical Landmarks and Practical Expectations, 11 Titu Maiorescu U. L. ANN. 25 (2020).

^[67] GC, AF, BH, ED v. CNIL, C‑136/17 paras. 77-78 (2019) (להלן: "GC").

^[68] Claudia Quelle, GC and Others v CNIL on the Responsibility of Search Engine Operators for Referring to Sensitive Data: The End of 'Right to Be Forgotten' Balancing? 5 EUR. DATA PROT. L. REV. 438, 443 (2019). (להלן:"קוול")

^[69] Silvia De Conca, GC et al v CNIL: Balancing the Right to Be Forgotten with the Freedom of Information, the Duties of a Search Engine Operator, 5 EUR. DATA PROT. L. REV. 561, 566 (2019).

^[70] Federica Giovanella, From the ‘Right to Delisting’ to the ‘Right to Relisting’, MEDIALAWS 7-8 (2022).

^[71]  Satakunnan Markkinaporssi and Satamedia, C-73/07 (2008), paras. 52-54; Sergejs Buivids, C-345/17 (2019), para 50.

^[72] Yuliya Miadzvetskaya & Geert Van Calster, Google at the Kirchberg Dock On Delisting Requests, and on the Territorial Reach of the EU's GDPR, 6 EUR. DATA PROT. L. REV. 143, 148 (2020).

^[73] שם, 147.

^[74] עמדה זו, שהובעה בחוות דעת הפרקליט הראשי של בית הדין, עומדת על החשיבות של יצירת איזון בין הזכויות כשוות זו לזו. ראו: Opinion in TU, RE v. Google LLC, C-460/20 CJEU 271, para. 17 (2022).

^[75] שם, פס' 70.

^[76] שם, פס' 77-76.

^[77] Anastasia Iliopoulou-Penot, The Construction of a European Digital Citizenship in the Case Law of the Court of Justice of the EU, 59 Comm. Mar. L. Rev. 969, 984-985 (2022). ספק אם החלטת בית הדין, אשר מכירה בקושי שביצירת איזונים ערכיים, מאפשרת קיום מקביל של שתי הזכויות באופן סימטרי.

^[78] Daphne Keller, The Right Tools: Europe’s Intermediary Liability Laws and the EU 2016 General Data Protection Regulation, 33(1) BERKELEY TECH. L.J 279, 359 (2018) (להלן: "קלר").

^[79] כפי שיודגם בהמשך בדיני זכויות האדם האירופיים, מדובר בבעיה של ממש.

^[80] Oskar J. Gstrein, The Right to be Forgotten in 2022, Verfassungsblog (20.12.2022).
https://verfassungsblog.de/rtbf-2022/

^[81] טל מימרן וליאור ויינשטיין "האם הגיעה העת למסד בישראל את הזכות להישכח?" (8.1.2023) ICON-S-IL Blog. https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2023/01/08/080123/

^[82] Amann v. Switzerland, App. No. 27798/95 ECHR, para. 65 (2011) (להלן: "עניין אמן").

^[83] Martin Westlund, The Development of the Right to Privacy Under the ECHR (Master’s Thesis, Uppsala University, 2018).

^[84] Veronika Szeghalmi, Difficulties regarding the Right to Be Forgotten in the Case Law of the Strasbourg Court, 4 Athens J.L. 255, 259 (2018).

^[85] Von Hannover v. Germany, App. Nos. 40660/08 and 60641/08 ECHR, para. 97 (2012).

^[86] Beizaras and Levickas v. Lithuania, App. No. 41288/15 ECHR, para. 117 (2020).

^[87] Reklos and Davourlis v. Greece, App. No. 1234/05 ECHR, para. 38 (2009).

^[88] Volker und Markus Schecke and Eifert v. Land Hessen, C–92/09 & C–93/09 ECHR, para. 52 (2011).

^[89] Rotaru v. Romania, App. No. 28341/95 ECHR, para. 44 (2004).

^[90] עניין אמן, ה"ש 82 לעיל, פס' 69.

^[91] Juliane Kokott and Christoph Sobotta, The distinction between privacy and data protection in the jurisprudence of the CJEU and the ECtHR, 34(4) Int’l DaTa Priv. L. 222, 224 (2013).

^[92] Simon Wechsler, The Right to Remember: The European Convention on Human Rights and the Right to Be Forgotten, 49 COLUM. J.L. & SOC. PROBS. 135, 156-165 (2015).

^[93]  Khelili v. Switzerland, App. No. 16188/07 ECHR (2011) (להלן: עניין "חלילי").

^[94] M.M. v UK, App. No. 24029/07 ECHR, paras. 188-190 (2012).

^[95] Özgür H. Çınar, The Right to Privacy in International Human Rights Law, J. of In. Sys. & Op. Man. 33, 38 (2019).

^[96] M.L. and W.W. v. Germany, App. Nos. 60798/10 and 65599/10 ECHR, para. 88 (2018). (“An attack on a person’s reputation must attain a certain level of seriousness and in a manner causing prejudice to personal enjoyment of the right to respect for private life”)” (להלן: עניין LM").

^[97] שם.

^[98] שם, פס' 116.

^[99] שם, פס' 97.

^[100] שם, פס' 100.

^[101] שם, פס' 105.

^[102] Evangelia Psychogiopoulou, Judicial Dialogue and Digitalization: CJEU Engagement with ECtHR Case Law and Fundamental Rights Standards in the EU, 13 J. INTELL. PROP. INFO. TECH. & ELEC. COM. L. 145, 155 (2022) (להלן: " אוונג'לינה").

^[103] Elena Corcione, The Right to Be Forgotten, between Web Archives and Search Engines: Further Steps at the European Court of Human Rights, 5 EUR. DATA PROT. L. REV. 264, 265 (2019) (להלן: קורציון).

^[104]  Marko Milosavljević, Melita Poler & Rok Čeferin, In the Name of the Right to be Forgotten: New Legal and Policy Issues and Practices regarding Unpublishing Requests in Slovenian Online News Media, 8(6) DiG. Jour., 780, 786 (2020).

^[105] Uta Kohl, Data Protection Law Revealed: The Right to be Forgotten and Two Western Cultures of Privacy, Int’l & Comp. L. Quar., 24-26 (2023). http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4339695

^[106] Hovsep Kocharyan, Ondrej Hamuľák, Lusine Vardanyan “The Right to be Remembered?”: The Contemporary Challenges of the “Streisand Effect” in the European Judicial Reality 22(2) ICLR 105, 114-115 (2022).

^[107] קורציון, ה"ש 103 לעיל, פס' 262.

^[108] Miquel Peguera, The Right to Be Forgotten in the European Union, in The Oxford Handbook of Online Intermediary Liability 486, 501-502 (Giancarlo Frosio ed., 2020)

^[109] Times Newspapers Ltd (Nos. 1 And 2) v The United Kingdom, App. Nos. 3002/03 & 23676/03 ECHR, (2009).

^[110] Wegrzynowski and Smolczewski v. Poland, App. No.33846/07 ECHR, para. 65 (2013).

עם זאת, עדיין ניתן למצוא את הדמיון ביחס לפרמטרים רבים הנוגעים לזכות להישכח, בהם הזמן שעבר, חומרת הפשע המדובר, האינטרס הציבורי שעל הפרק וצורת הפרסום. ראו: אוונג'לינה, ה"ש 102 לעיל, בעמ' 156.

^[111] Delfi AS v. Estonia, App. No. 64569/09 ECHR, paras. 160-162 (2015). החלטה זו איזנה את סעיף 8 עם סעיף 10, כך שככל שהחברה אינה פועלת להורדת התגובות באופן אקטיבי ומותירה אותן בזמינות גבוהה לציבור, כאשר החברה תהיה אחראית על המפורסם בה במובן זה, היא מקדמת את הזכות להישכח, בדומה לקידומה באמצעות דיני לשון הרע בדין הישראלי, תוך קבלת סעד של הורדה ואף פיצוי כספי.

^[112] Bart van der Sloot, The Practical and Theoretical Problems with ‘Balancing’ Delfi, Coty and the Redundancy of the Human Rights Framework, 23(3) Maas. J. of Eur. & Comp. L. 439, 444-445 (2016).

^[113] שם ,446.

^[114] Mart Susi, DELFI AS v. ESTONIA. Application No. 64569/09, 108 THE AM. J. OF INT’L L. 295, 298 (2014).

^[115] Robert Alexy, The Responsibility of Internet Portal Providers for Readers’ Comments. Argumentation and Balancing in the Case of Delfi AS v. Estonia, in The Rule of Law in Europe 199,210-211 (Elósegui, M., Miron, A., Motoc, I. eds., 2021).

^[116]  Päivi Korpisaari, From Delfi to Sanchez – when can an online communication platform be responsible for third-party comments? An analysis of the practice of the ECtHR and some reflections on the Digital Services Act, 14(2) J. of MeD. L. 352, 364 (2022).

^[117] Tamiz v. the United Kingdom, App. No. 3877/14 ECHR, paras. 80–81 (2017).

^[118] Hurbain v. Belgium, App. No. 57292/16 ECHR, para. 132-134 (2021).

^[119] שם, חוות דעתו של השופט פאבלי, פס' 7-3.

^[120] שם, פס' 22-18.

^[121]  Adam Wiśniewski, The European Court of Human Rights and Internet-Related Cases, 26(3) Bialystok LEG. Stud. 109, 122-123 (2021).

^[122] Christopher Docksey, Journalism on trial and the right to be forgotten, Verfassungsblog (9.3.2022), https://verfassungsblog.de/journalism-rtbf/ (להלן: "דוקסי").

^[123] Mikuláš Čtvrtník  Archives and Records, 22-25 (2023).

^[124] Laura Juntunen, Digital Challenges to Ethical Standards of Journalism Responses and Needs of European Media Councils, Council for Mass Media in Finland, 19 (2022).

^[125] חובת החריצות הנאותה היא חובה שקמה מכוח מספר ענפים של המשפט הבינלאומי הפומבי ומחייבת את המדינה לפעול בחריצות הנאותה כדי למנוע הפרה של זכויות אדם, ואם אלו בוצעו – לחקור, להעמיד לדין ולהעניק סעד ביחס אליהם. מכוח חובה זו, על מדינות לפעול אקטיבית ביצירה של מסגרת משפטית שתסייע לוודא שהמגזר הפרטי במדינה לא מפר התחייבויות בינלאומיות של המדינה. ראו: CCPR General Comment. No. 31 The Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, UN. Hum. Rts. Comm., paras. 8, 15 (2004); Valasquez Rodriguez v. Honduras, Judgment, Inter-Am. Cno.t. H.R. (ser. C) No. 4, para. 172 (1988); Anik v. Turkey, App. No. 63758/00 ECHR, paras. 71-72 (2007); Prosecutor v. Sefer Haliloviæ, C-01-48 ICTY, paras. 97, 100 (2005); Abuyeva v Russia, App. No. 27065/05 ECHR, para. 174 (2010).

^[126] PIETRO PUSTORINO, Introduction to International Human Rights Law, 178-179 (2023). אנו סבורים שפניה למפרסם היא בעלת חשיבות להגברת אכיפותה והשפעתה של הזכות להישכח, שכן לא בכל המקרים עצם הזכרת שם האדם בכתבה היא עיקר הערך העיתונאי שלה, אלא עובדות המקרה וההשלכות הציבוריות שלה, אך הפגיעה שלה ברציונלים של הזכות היא רבה – ומכאן שאנונימיזציה אכן יכולה להיות סעד יעיל ומידתי. עם זאת, ברי שיש להיזהר בהפעלת פעולת עריכה לכתבות עבר שפורסמו, תוך טשטוש שמות, במיוחד במצבים בהם הדבר מהווה פגיעה באינטרסים ציבוריים ועלולים להוות שכתוב של ההיסטוריה של הפרט באופן לא ראוי. מכאן, ראוי היה אם הפסיקה בנושא הייתה מרחיבה ומפרטת יותר באילו מצבים איזה סעד יינתן, תוך צמצום יחסי של מצבים אלו.

^[127] .Biancardi v. Italy, App. No. 77419/16 ECHR, paras. 62-71 (2022)

^[128] Joanna Connolly, The right to erasure: Comparative perspectives on an emerging privacy right, 46(1) Alt.  L. J. 58, 62 (2021) (להלן: " קונולי").

^[129] דוקסי, ה"ש 122 לעיל.

^[130] Gheorghe-Florin Popescu v. Romania, App. No. 79671/13 ECHR (2021).

^[131] בהקשר זה, אנו סבורים שאין מקום להקטין את מניין השנים המצדיקות את הורדת הכתבות באופן דרסטי. כעקרון כללי, ככל שהזמן עובר כך הרציונליים של חופש הביטוי קטנים וגדלים הרציונליים של פרטיות, ומוטב להיזהר בגודל הקנסות המוטלים על עיתונאים – במיוחד כדי למנוע השתקה שלהם ושימוש לרעה בזכות.

^[132] שיקולים אלו הוכרו בע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי (נבו 04.08.2008).

^[133] יובל קרניאל ועמירם ברקת "הפיצויים בדיני לשון הרע: השם והשמן" עלי משפט ב 205, 212 (2001).

^[134] חגי ויניצקי ומיכל טמיר "מודלים לתחולת צדק חלוקתי קונקרטי במשפט הפרטי" המשפט יד 469, 500 (2011).

^[135] Egill Einarsson v. Iceland, App. No. 24703/15 ECHR, para. 52 (2017).

^[136] Louise Oscarsson, The Role of the Judiciary and the Rule of Law Judicial Un-Involvement in the Wake of the Me Too Movement (Master Thesis, Lund University) 24-25 (2018).

^[137] Philippe Jougleux, Facebook and the (EU) Law 48, 148-149 (2022).

^[138] Rosemary Jay, UK Data Protection Act 1998 – the Human Rights Context, 14(3) Int’l Rev. of L, Comp. & Tech. 385, 394 (2000).

^[139] David Bainbridge & Graham Pearce, The UK data protection act 1998 — Data subjects’ rights, 14(6) Comp. L. & Sec. Rev. 401, 404 (1998).

^[140] NT1 & NT2 v. Google LLC, EWHC (QB) 799, (2018).

^[141] שם, פס' 11-5.

^[142] שם, פס' 201-195.

^[143] שם, פס' 223-208.

^[144] שם, פס' 37-34.

^[145] Stergios Aidinlis, The Right to Be Forgotten as a Fundamental Right in the UK After Brexit, 25(2) Comm. L. 14 (2020), https://ssrn.com/abstract=3554625.

^[146] ה"ש 140 לעיל, פס' 182-179.

^[147] שם, פס' 228-227.

^[148] Róisín A. Costello, The Right to be Forgotten in Cases Involving Criminal Convictions, 3 Eur. Hum. Rts. L. Rev. 268, 275-278 (2018) (להלן: "קוסטלו").

^[149] Bruno Zeller et el. The Right to be Forgotten—the EU and Asia Pacific Experience (Australia, Indonesia, Japan and Singapore) 1 Eur. Hum. Rts. L. Rev. 23, 30 (2019).

^[150]  Patsy Kirkwood, NT1 & NT2 v Google LLC – The Secretive Case Giving the UK Its First Decision on the Right to Be Forgotten, 4 EUR. DATA PROT. L. REV. 384, 389-390 (2018).

^[151] קונולי, ה"ש 128 לעיל, בעמ' 61.

^[152] קוסטלו, ה"ש 148 לעיל, בעמ' 267.

^[153] Alessandro Corda and Sarah E. Lageson, Disordered Punishment: Workaround Technologies of Criminal Records Disclosure and the Rise of a New Penal Entrepreneurialism, 60 BRIT. J. CRIM. 245, 257-258 (2020).

^[154] Nat'l Socialist Party of Am. v. Vill. of Skokie, 432 U.S. 43, 44 (1977).

^[155] Denver Area Educ. Telecomm. Consortium, Inc. v. FCC, 518 U.S. 727, 741 (1996).

^[156] Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 572 (1942).

^[157] Ravi Antani, The Resistance of Memory: Could the European Union's Right to Be Forgotten Exist in the United States, 30 BERKELEY TECH. L.J. 1173, 1188 (2015) (להלן: אנטני). לאורך השנים, חוקים המגבילים ביטוי לא עברו את הבחינות החוקתיות. ראו: R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377, 382 (1992).

^[158] Zeran v. Am. Online, Inc., 129 F.3d 327, 330 4th Cir. (1997).

^[159] Malwarebytes Inc. v. Enigma Software Group USA, LLC, 592 B-C U.S. (2020).

^[160] . DOJ v. Reporters Comm. for Free Press, 489 U.S. 749 (1989)

^[161] אנטני, ה"ש 157 לעיל, בעמ' 1185; בנט, ה"ש 27 לעיל, בעמ' 170.

^[162] Melvin v. Reid, 112 Cal. App. 285-292 Cal. Ct. App. (1931).

^[163] Jasmine E. McNealy, The Emerging Conflict between Newsworthiness and the Right to Be Forgotten, 39 N. KY. L. REV. 119, 133-135 (2012).

^[164] Amy Gajda, Privacy, Press, and the Right to Be Forgotten in the United States, 93 WASH. L. REV. 201, 213-221 (2018) (להלן: "גיידה").

^[165] Cox Broadcasting v. Cohn 420 U.S. 469, paras. 471-496 (1975).

^[166] Monitor Patriot Co. v. Roy, 401 U.S. 265, 277 (1971).

^[167] גיידה, ה"ש 164 לעיל, בעמ' 226.

^[168] Time v. Firestone, 424 U.S. 448, 454 (1976).

^[169] Robert Kirk Walker, The Right to be Forgotten, 64 HASTINGS L.J. 257, 277-278 (2012).

^[170] Cohen v. Cowles Media, 501 U.S. 663, 672 (1991).

^[171] Ben Medeiros,the reputation-management industry and the prospects for a “right to be forgotten” in the US, 51(1) Frst. AmND. Stud. 14, 20-23 (2017).

^[172] Leticia Bode & Meg Leta Jone, Do Americans Want a Right to be Forgotten? Estimating Public Support for Digital Erasure Legislation, 10(3) Pol. & Int. 244, 253-254 (2018). מעניין לראות שאותו המחקר מצביע על תמיכה נשית גדולה יותר מגברית בכמה אחוזים.

^[173] Leticia Bode & Meg Leta Jones, Ready to forget: American attitudes toward the right to be forgotten, 33(2) The Inf. Soc. 76, 81-82 (2017).

^[174] Saif Shahin, Right to Be Forgotten: How National Identity, Political Orientation, and Capitalist Ideology Structured a Trans-Atlantic Debate on Information Access and Control, 93(2) J. & Mass Comm. Quar. 360, 375-376 (2016).

^[175] ההסדר הוא חלק מאחת הרגולציות המקיפות ביותר בארצות הברית בנוגע להגנת מידע והיה מי שהשווה אותו לתקנות ה-GDPR, למרות שוני בהסדרים רבים בינם, כולל בנוגע לזכות להישכח. לדיון ראו: Grace Park, The Changing Wind of Data Privacy Law: A Comparative Study of the European Union's General Data Protection Regulation and the 2018 California Consumer Privacy Act, 10 UC IRVINE L. REV 1455 (2020)(להלן: "פארק").

^[176] Alexa Lynn Weber, Who Really Controls the Privacy Conversation? The Need for a Fundamental Right to Privacy in the United States, 2 CORP. & BUS. L.J. 188, 198 (2021).

^[177] פארק, ה"ש 175 לעיל, 1485; לגישת מלומדים, מדובר בהסדר צר ביותר של זכות למחיקה, בעוד שאחרים סיווגו את ההסדר כזכות להישכח. ראו: Sanford Shatz & Susan E. Chylik, The California Consumer Privacy Act of 2018:A Sea Change in the Protection of California Consumers' Personal Information, 75 BUS. L. 1917, 1919-1920 (2020).

^[178] פארק, ה"ש 175 לעיל, 1485-1483.

^[179] Yunge Li, The California Consumer Privacy Act of 2018: Toughest U.S. Data Privacy Law with Teeth?, 32 LOY. CONSUMER L. REV. 177, 187 (2019).

^[180] Brian Stuenkel, Personal Information and Artificial Intelligence: Website Scraping and the California Consumer Privacy Act, 19 COLO. TECH. L.J. 429, 441 (2021).

^[181] טלו את הדוגמה המובאת ב-Jeewon Kim Serrato, How Much Is Your Data Worth? CCPA's Data Valuation Requirement Explored, 59 SAN DIEGO L. REV. 621, 625-626 (2022), לפיה מחויבות שימור המידע מתפצלת בעבור גורמים שונים לפי החריג המדובר. הדבר עלול לייצר מערך תמריצים בעייתי לחברות הטכנולוגיות שיוביל להתחמקות, הלכה למעשה, מהמחויבויות שלהן.

^[182] Nicholas F. Palmieri II., Who Should Regulate Data: An Analysis of the California Consumer Privacy Act and Its Effects on Nationwide Data Protection Laws, 11 HASTINGS SCI. & TECH. L.J. 37, 46-47 (2020).

^[183] Joanna Kessler, Data Protection in the Wake of the GDPR: California's Solution for Protecting "the World's Most Valuable Resource", 93 S. CAL. L. REV. 99, 116-117 (2019).

^[184] Privacy Rights for California Minors in the Digital World, CAL. BUS. & PROF. CODE § 22.1.22580 (West 2017).

^[185] Keltie Haley, Sharenting and the (Potential) Right to Be Forgotten, 95 IND. L.J. 1005, 1018 (2020).

^[186] Lawrence Siry, Forget Me, Forget Me Not: Reconciling Two Different Paradigms of the Right to Be Forgotten, 103 KY. L.J. 311, 333-334 (2014).

^[187] המגמות הללו, בצירוף להחלטה העתידית של בית המשפט העליון בקנדה, יכולה להמשיך ולקדם את יישומה של הזכות גם בצפון אמריקה – בה, כפי שראינו, קיומה של הזכות מוגבל יותר.

^[188] Teresa Scassa, Journalistic Purposes and Private Sector Data Protection Legislation: Blogs, Tweets and Information Maps 35 Queen’s L.J. 733, 745 (2010).

^[189] A.T. v. Globe24h.com, FC-114, para. 68 (2017) (להלן: "פרשת Globe24h").

^[190] Société Radio-Canada v. Radio Sept-Îles inc., CanLII QC CA 5883 (1994).

^[191] Grant v. Torstar Corp., SCC 61, paras. 38-65 (2009).

^[192] Treasury Board of Canada, So, What Exactly is Privacy? http://www.tbs-sct.gc.ca/pgol-pged/piatp-pfefvp/course1/mod1/mod1-2_e. asp.

^[193] R. v. Dyment, 2 S.C.R. 417, para. 17 (1988). יש הסבורים שמסורת זו של הגנת הפרטיות מובילה את החברה הקנדית ככלל לתעדף יותר שיקולי אוטונומיה לעומת החברה האמריקנית. לדיון ראו: Avner Levin & Mary Jo Nicholson, Privacy Law in the United States, the EU and Canada: The Allure of the Middle Ground, 2 UNV. OTTAWA J. L. & TECH 357, 393 (2005).

^[194] Aubry v. Éditions Vice-Versa inc., SCR 591, 57 (1998).

^[195] שם.

^[196] Amy Lai, The Right to Be Forgotten and What the Laws Should/Can/Will Be: Comparing the United States and Canada, 6 glob. j. of comp. l. 77, 94 (2017).; Victoria Police Department, bcipcd No. 11 (CanlII) (1995) (להלן: "לאי").

^[197] Order No. 217–1998; British Columbia (Ministry of Finance and Corporate Relations), bcipcd No. 10 (1998).

^[198] Summaries of Eary Resolved Cases: Web Posting that was Removed by Individual Retained by Internet Search Engine, Office of the Privacy Commissioner of Canada.

^[199] Office of the Privacy Commissioner of Canada, Website That Generates Revenue by Republishing Canadian Court Decisions and Allowing Them to be Indexed by Search Engines Contravened PIPEDA,
https://www.priv.gc.ca/en/opc-actions-and-decisions/investigations/investigations-into-businesses/2015/pipeda-2015-002/#heading-0-0-3. הסירוב של המפעיל נעשה מטעמים רבים, כאשר העיקרי נוגע בכלל לשיקולים של סמכויות שיפוט, והטענה הייתה שהמלצות הנציב אינן רלוונטיות כלל אליהם – טענה שהנציב דחה.

^[200] שם, פס' 103.

^[201] פרשת Globe24h, ה"ש 188 לעיל, פס' 104.

^[202] Ryan Belbin, When Google Becomes the Norm: The Case for Privacy and the Right to Be Forgotten, 26 DALHOUSIE J. L. STUD. 17, 27 (2018).

^[203] Sydney Wilson, Internet Extraterritoriality: Has Canada Reached Too Far beyond Its Borders, 47 GA. J. INT'l & COMP. L. 777, 784 (2019).

^[204] Google Inc. v Equustek Solutions Inc., SCC 34 (2017).

^[205] Crookes v Newton, 3 SCR. 269 (2011).

^[206] שם, 40.

^[207] לאי, ה"ש 196 לעיל, בעמ' 95.

^[208] Julia Kerr, What Is a Search Engine: The Simple Question the Court of Justice of the European Union Forgot to Ask and What It Means for the Future of the Right to Be Forgotten, 17 CHI. J. INT'l L. 217, 237 (2016).

^[209] Jessica Pushka, The Applicability of the Personal Information Protection and Electronic Documents Act to De-Indexing Internet Search Engine Results, 19 ASPER REV. INT'l BUS. & TRADE L. 175, 182 (2019).

^[210] Office of the Privacy Commissioner of Canada, Draft OPC Position on Online Reputation (2018) https://www.priv.gc.ca/en/about-the-opc/what-we-do/consultations/completed-consultations/consultation-on-online-reputation/pos_or_201801/

^[211] Steven McDonald, The Right to be Forgotten: The Potential Effects on Canadian, 15 DALHOUSIE J. INTER. MAN. 1, 7 (2019).

^[212] Barrick Gold Corp. v. Lopehandia O.J. No. 2329 CanLII 12938 ON CA, 71 O.R. (3d) 416, para. 1, (2004).

^[213] York University v. Bell Canada Enterprises 2009 CarswellOnt 5206 Ont. SCJ (2009).

^[214] Canadian Metal Co v. Canadian Broadcasting Corp., 7 O.R. (2d) 261, 55 D.L.R. (3d) 42, para. 261 (1975).

^[215] Canadian National Railway Company v. Google Inc., ONSC 3121, para.30-33 (2010).

^[216] Hilary Young, The Scope of Canadian Defamation Injunctions, 44 Dalhousie L.J. 285, 288 (2021).

^[217]  Eloïse Gratton, Jules Polonetsky, Privacy above all other Fundamental Rights? Challenges with the Implementation of a Right to be Forgotten in Canada, 37-38 (2016).

^[218] George Brock, The Right To Be Forgotten: Privacy And Media In The Digital Age, 14 (2016).

^[219] Yahoo help center, Requests to Block search results in Yahoo Search: Resource for European Residents
https://io.help.yahoo.com/contact/index?page=contactform&locale=en_GB&token=Zh%2FBBVqXzLHlIbokbUqVWTUbuuQeXGkGgS3%2B4Rh5kxWAQXYZ547z%2B4Vowcjw5U7bKEnHUEhXXy7IGwREeA0sjVIaI03piGZCzcDmc7GY%2B3EczBvgFC4004qRJ7c4bWRehBUTERqhfaWaW1ot78GRqA%3D%3D&selectedChannel=email-icon&yid=

^[220] Microsoft Bing Webmaster, Request to Block Bing Search Results in Europe,
https://www.bing.com/webmaster/tools/eu-privacy-request

^[221] Yahoo!Emea Limited and Yahoo!Italia s.r.l. v. Italian Data Protection Authority, C-3952/2022 Civ. (2022), בו קבע העליון האיטלקי שdelisting- הוא הסעד המידתי ביחס לזכות להישכח ולא הסרה של המידע, כאשר הדיון נעשה ביחס לתוצאות במנוע החיפוש יאהו!

^[222] Microsoft Corporate Social Responsibility, “Right to be forgotten” Requests
https://www.microsoft.com/en-us/corporate-responsibility/right-to-be-forgotten-removal-requests-report

^[223] Alex Hern, Lords Describe Right to Be Forgotten as ‘Unworkable, Unreasonable, and Wrong,’ GUARDIAN (30.7. 2014)  http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/30/lords-right-to-be-forgotten-rulingunworkable

^[224] Jennifer Baker, Right to Be forgotten? That’s Not Google’s Call — Data MEP Albrecht, REGISTER (7.1.2015) http://www.theregister.co.uk/2015/01/07/right_to_be_forgotten_not_google_call_data _mep_albrecht/

^[225] Heather Greenfield, CCIA’s Response to European Court of Justice Online Privacy Ruling, CCIA (13.5.2014), http://www.ccianet.org/2014/05/ccias-response-to-european-court-ofjustice-online-privacy-ruling

^[226] Julia Powles, Google Says It Acknowledges Some People Want ‘Right to Be Forgotten, GUARDIAN (19.2.2015), http://www.theguardian.com/technology/2015/feb/19/google-acknowledges-somepeople-want-right-to-be-forgotten

^[227] Edward Lee, Recognizing Rights in Real Time: The Role of Google in the EU Right to Be Forgotten, 49 U.C. Davis L. Rev. 1017, 1038-1042 (2016) (להלן: " לי").

^[228] Luciano Floridi Et Al., THE ADVISORY COUNCIL TO GOOGLE ON THE RIGHT TO BE FORGOTTEN 8 (2015), (להלן: "דו"ח הוועדה המייעצת").

^[229] שם, 13-9.

^[230] שם.

^[231] שם, 14.

^[232] Yun Zhang et al., ‘A right to be forgotten’: retrospective privacy concerns in social networking services, Be. & Info. Tech., 1, 12-15 (2022).

^[233] Jeffrey Rosen, The Deciders: Facebook, Google, and the Future of Privacy and Free Speech, BROOKINGS INSTITUTION (2.5.2011), www.brookings.edu/research/papers/2011/05/02-free-speech-rosen

^[234] לי, ה"ש 227 לעיל, בעמ' 1066.

^[235]  שם, בעמ' 1071.

^[236] ראו עניין TU, ה"ש 75 לעיל.

^[237] Allyson Haynes Stuart, Google Search Results: Buried If Not Forgotten, 15 N.C. J.L. & TECH. 463, 501-503 (2014).   (להלן: "סטוארט") והמקורות שמצוטטים אצלה.

^[238] לי, ה"ש 227 לעיל, 1070.

^[239] Jeffrey Rosen, The Delete Squad: Google, Twitter, Facebook and the new global battle over the future of free speech, THE NEW REPUBLIC (29.4.2013), http://www.newrepublic.com/article/113045/free-speech-internetsilicon-valley-making-rules

^[240] Google Help Center, Remove your personal information from Google
https://support.google.com/websearch/troubleshooter/3111061?hl=en

^[241] Google Help Center, Remove non-consensual explicit or intimate personal images from Google
https://support.google.com/websearch/answer/6302812

^[242] Google Help Center, Remove involuntary fake pornography from Google

https://support.google.com/websearch/answer/9116649#zippy=

^[243] Google Help Center, Remove irrelevant pornography from Google search results for my name

https://support.google.com/websearch/answer/11320483

^[244] Google Help Center, Remove select personally identifiable info or doxxing content from Google Search

https://support.google.com/websearch/answer/9673730#zippy=

^[245] סטוארט, ה"ש 237 לעיל, בעמ' 494-496.

^[246] Michelle Chang, New options for removing your personally identifiable information from Search, the keyword (27.4.2022)
https://blog.google/products/search/new-options-for-removing-your-personally-identifiable-information-from-search/

^[247] Google Help Center, Remove images of minors from Google search results
https://support.google.com/websearch/answer/10949130

^[248] Renald Markus Sinaga, Manunggal Kusuma Wardaya The Right to be Forgotten as Protection for Children Victims of Non-Consensual Pornography Crime 21(2) J. Dinamika Huk. 241, 248-252 (2021).

^[249] Allie Piacenti, The European “Right to Be Forgotten”:a Solution to the Nonconsensual Pornography Problem in the United States?, Int’l Im. Pro. p., 4-5 (2019).

^[250] Nguyen Tna, European ‘Right to be Forgotten’ as a Remedy for Image-Based Sexual Abuse: a Critical Review, 2(1) KNOWEX SOC. SCI. J. 59, 62-63 (2021).

^[251] Lilian Edwards, Revenge porn: Why the right to be forgotten is the right remedy, The Guardian (29.7.2014) http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/29/revenge-porn-right-to-be-forgottenhouse-of-lords

^[252]  Eldar Haber, Privatization of the Judiciary, 40 Seattle U. L. Rev. 115, 155 (2016)(להלן: "הבר").

^[253] Jonathan Zittrain, Don’t Force Google to ‘Forget’, N.Y. TIMES (14.5.2014) http://www.nytimes.com/2014/05/15/opinion/dont-force-google-to-forget.html?_r=0

^[254] בשולי הדברים, נזכיר ששקילת שיקולים זרים מהווה דוקטרינה מן המשפט המנהלי שיכולה לסייע בעניין זה. משמעות הדוקטרינה היא שהרשות חייבת לשקול שיקולים עניינים בלבד כפי שעולה מן החוק. ראו לכך: יצחק זמיר‏ הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3493 (2020). הדוקטרינה נמצאת לצד חובת נימוק מוגברת על מנת לוודא שמנוע החיפוש שקל את שיקוליו באופן "טהור". מדובר בכלי משלים להגברת הביקורת על גופי הטכנולוגיה, כמו הטלת חובות דוגמת נימוק ושקיפות, אך השתיים אינן בהכרח מספיקות. ראו לכך: מיכל לביא אחריות מתווכי תוכן לעוולות ביטוי: הקשר חברתי, משפט וטכנולוגיה 214-213, והדיון בה"ש 168 (2018).

^[255] מוטב לזכור שאין מדובר בתרחיש הראשון בו רגולציה מובילה להורדת מידע ממנועי חיפוש, כאשר רבים ביקרו את גוגל על שיתוף פעולה עם ממשלת סין לייצר סינון תכנים במנוע החיפוש. ברור שלא בכך מסתכם תפקידה בשיח הפוליטי, ומעצם האופן שבו הליך החיפוש עובד מקודמים אינטרסים פוליטיים וכלכליים שונים. ברמה העובדתית, ישנה חשיפה רבה יותר לתכנים אנגלו-אמריקאיים ובהקשר זה עולה טעם נוסף לחשיפת שיקולי ההורדה, והוא חשיפת השלכות פוליטיות נוספות של המדיניות של גוגל. לדיון ראו: Linnéa Lindsköld, Google as a political subject: the right to be forgotten debate 2014–2016 42(6) On. Info. Rev. 768 (2018).

^[256] קלר, ה"ש 78 לעיל, בעמ' 352-347.

^[257] הבר, ה"ש 252, בעמ' 162.

^[258] יורחב על כך בפרק הפתרון המוצע.

^[259] Vincenzo Mangini et al., An Empirical Study on the Impact of GDPR and Right to be Forgotten – Organisations and Users Perspective, ARES CONF., 25-28 (2020).

^[260] Julian Sengewald & Richard Lackes, The Impact of the ‘Right to Be Forgotten’ on Algorithmic Fairness, in Perspectives in Business Informatics Research 204, 206-208 (Robert Andrei Buchmann et al. eds., 2020).

^[261] Byung-Cheol Kim & Jin Yeub Kim, The Economics of the Right to Be Forgotten, 60 J. of L. & Econ. 335, 350-354 (2017).

^[262] גוגל, דוח שקיפות: בקשות להסרת תוכן בכפוף לחוקי הפרטיות האירופיים (2023). (להלן: דוח שקיפות).
https://transparencyreport.google.com/eu-privacy/overview

^[263] Paul Steinbart, Mark J. Keith, Jeffry S. Babb, Measuring Privacy Concerns and the Right to Be Forgotten, 50th Hawaii Int’l Conf. on Sys. Sci. 4967, 4968, 4974-4975 (2017).

^[264] ניתן ללמוד זאת מהפונקציה הנמצאת בדו"ח, שמאפשרת לבודד ולנתח את הפרמטרים לפי מדינות מבוקשות.

^[265] הקטגוריות האחרות האפשריות הן ארגונים [חברות ועמותות] והגשה בשם נושא מידע שנפטר.

^[266] למידע ביחס לקטגוריות הסיווג ודרכי הדחייה מופיעות תחת הקטגוריה ראו: Google, European privacy requests Search removals FAQs,
https://support.google.com/transparencyreport/answer/7347822#zippy=%2Cwhat-are-the-various-requester-categories%2Cwhat-are-the-various-website-categories%2Cwhat-are-the-various-page-content-categories

^[267] התופעה של הסרת יתר של תוכן תחת משטר של הודעה והסרה תועדה והוכחה אמפירית על ידי חוקרים ברחבי העולם, לרבות בישראל. לסקירת הספרות המחקרית ראו: Daphne Keller, Empirical Evidence of “over-removal” by Internet Companies under Intermediary Liability Laws, CIS Blog (8.5.2020). מנגנון זה רווח מאוד בדיני זכויות היוצרים ובהקשרים אחרים. ראו: קלר, ה"ש 78 לעיל, בעמ' 359-358. בהקשר זה, חשוב להבהיר שהתנאים להליכים משפטיים הנוגעים להפרת הזכות לחופש הביטוי מובילים לכך שהאכסניה המתאימה היא בית הדין האירופי לזכויות אדם, אולם התנאים המקדמיים להגשת תביעה בו, הכוללים מיצוי הליכים במדינה קודם לכן, מובילים להליכים משפטיים מאוד יקרים, שמהווים תמריץ לאי-הגשת תביעה.

1. מבט פנימה – הזכות להישכח במשפט ובמסורת העברית

בטרם נצלול למצב המשפטי הקיים כיום בישראל, לצד הצעת הפתרון שלנו לגרעון בהגנה על זכותם של ישראלים להישכח, נבקש לחזור ליסודות לזכות להישכח במשפט העברי ומחשבת ישראל, תוך התמקדות בשאלות התשובה והכפרה והשלכותיהן אודות המעוול ויכולתו להשתקם מפעולות העבר שלו. חשוב להסתכל על מקורות המשפט העברי ומחשבת ישראל מאחר ואלו מהווים יסוד ערכי ונורמטיבי וחלק מן הדין המודרני בישראל. בהתאם, אנו רואים חשיבות רבה בהישענות על הכללים וההצדקות של המשפט העברי, בעת פיתוח מודרני של הזכות להישכח במשפט הישראלי. למשל, בדומה למשפט העברי, וכפי שנסקור להלן, בבסיס הזכות להישכח המודרנית עומד הרצון לפתוח "דף חדש" ולעבור הלאה ממעשי עבר שונים של נושא המידע.

במרבית המקרים בהם הזכות להישכח רלוונטית יש לה היבטים ציבוריים, מוסריים וכלכליים – בדיוק כפי שביטויי ועוולות עבר של פרטים בקהילה היהודית חוו מזה ימים ימימה. בהתאם, הסעדים והיחס השונה לתשובה ולאפשרותם להשתקם ממעשי העבר שלהם, מהווה מודל ראוי שניתן,  גם דרכו, לבסס את הזכות על היבטיה השונים.

המקורות בפרק זה הם מגוונים, ומהווים טעימה בלבד לשאלות משפטיות מורכבות ביחס לתשובה והשלכותיה המשפטיות על ענפי משפט רבים ומגוונים. השימוש שלנו במשפט העברי נועד להראות, בעיקרו, את המקום הרב שניתן לתשובה ומחילה במורשת היהודית, כמו גם במחשבת ישראל ובספרות העברית, בתור ביטוי של רעיונות אלו ממש.

 

1.1. הגדרת התשובה

התשובה במסורת היהודית מהווה את אחד מאבני היסוד של מסורתנו, אשר מייצרת את אפשרות לאדם לשנות את דרכיו, תוך השתקמות מפעולות העבר.^[268] ככלל, הגדרותיה של התשובה הן מרובות, כאשר לפי גישות רבות עיקר משמעותה הוא תהליך של חרטה על מעשי האדם, שלרוב מבשיל כדי ווידוי.^[269] ערכה הגדול של התשובה היא ביכולת להפוך מעשה רע לטוב, וכן להגן על מורשתו וזכרו של אדם, כאשר הגיע כדי תשובה על מעשיו. ככלל, חלק ארי של הדיונים ההלכתיים ביחס לתשובה מצויים כחלק מדיון רחב יותר במושג הכפרה, וככאלו הם מצויים בקשר ישיר להתגברות על עוון מסוים, והתמודדות עם האשמה שנוצרה כפועל יוצא אליו.

לעניין זה נשתמש בהגדרתו של הרמב"ם לתשובה, עליה אמר:

"מה היא התשובה? הוא שיעזוב החוטא חטאו, ויסירו ממחשבתו, ויגמור בלבו שלא יעשהו עוד, שנאמר: "יעזוב רשע דרכו ואיש אוון מחשבותיו" (ישעיהו נה, ז). וכן יתנחם על שעבר, שנאמר: "כי אחרי שובי נחמתי" (ירמיהו לא, יח), ויעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם, שנאמר: "ולא נאמר עוד אלהינו למעשה ידינו" (הושע יד, ד). וצריך להתודות בשפתיו ולומר עניינות אלו שגמר בלבו." ^[270]

כלומר, לגישת הרמב"ם, קיימים מספר מאפיינים הדרושים לתשובה כדי שזו תהיה מלאה: ישנו צורך בעזיבת חטא העבר, אשר מבוטאת בגיבוש החלטה שהדבר לא יעשה עוד בשנית, וכן התשובה מוגדרת בתור תהליך פנימי של השלמה עם אי השיבה לחטא. לבסוף, תהליך זה עולה כדי גיבוש ווידוי ואמירה בקול של עמדה זו ונחתם בקבלה לעתיד של התשובה בתור דרך החיים החדשה. השילוב של גורמים עלו, מובילים לכך שהגדרת התשובה לפי הרמב"ם מאופיינת בשינוי הפנימי שעובר האדם, ואת הדגש שאיננו אותו האדם שהיה בעת ביצוע העוול. מדובר, אפוא על עמדה שמעמידה במרכזה את רצון העבריין עצמו.^[271]

עמדה זו, השמה את העבריין במרכז, מאפשרת לו להיות סוכן השינוי ביחס החברתי אליו. עם זאת, לאחר שביצע את התשובה הוא מעמיד לחברה שסביבו, הלכה למעשה, מספר חובות פוזיטיביות כאשר מקצתן תובאנה בעמודים הבאים במטרה לקבל אותו ולטשטש את הסטיגמה המוטלת עליו. רציונל זה נתפס כחברתי וראשון במעלה.

חשיבותו של השינוי העצמי ליצירת התשובה מבוטאת באופן מאלף על ידי הרב סולובייצ'יק, אשר מתבונן על התשובה בתור "הפקעת הזהות הפסיכית עם ה'אנוכי' שמקודם ויצירת 'אנוכי' חדש, בעל תודעה חדשה, רוח ולב חדשים".^[272] כלומר, גם הרב סולובייצ'יק מקנה את משנה חשיבות לתהליך השינוי הפנימי שעבר האדם, היות אנושי בעל כמיהות ומאוויים חדשים.

בכך, התשובה פותחת לאותו סובייקט חדש את האפשרות לקדם את שאיפותיו אלו, מבלי שמעשי העבר שלו עומדים לו לרועץ. כאן, המיקוד בתשובה צופה פני עתיד וממוקד בעיקרו בתוצאת התשובה והיא האני החדש – אין זה מפליא, אם כך, שלאחר התשובה נפתחים צהרים חדשים בפניו, שכן אין הוא אותו אדם שהיה קודם לכן, ואין עליו להיות מושא לסנקציות חברתיות על כך. למעשה, יש המציעים גם שדרוג מעמדו של בעל התשובה לאחר מותו,^[273] ובפרט כי בעלי התשובה הגמורים זכאים להגעה לבינה העליונה – מעלה שגבוהה מזו של הצדיקים.^[274] תפיסה זו מעוגנת למשל באמירה התלמודית "מקום שבעלי תשובה עומדים, צדיקים גמורים אינם יכולים לעמוד".^[275]

עמדה מיסטית וטרנסנדנטית ביחס לתשובה, מובאת ביתר פירוט בספר הזוהר בתור פרקטיקה המטהרת את האדם מחטאיו ומאפשרת לו להתחבר למעמקי ההוויה האלוהית. התשובה מובאת בתור מרחב מזמין הנובע מן הנטייה הטבעית של האל לאהוב את בניו ולאפשר לו להמתיק את הדין ולא לחרוץ אותו, ונתפשת כביטוי של המאוויים המעמיקים ביותר של האדם.^[276] עמדה זו מתוארת בצורה יפה כל כך:

"'מִמַּעֲמַקִּים קְרָאתִיךְ ה" – מָקוֹם גָּנוּז הוּא לְמַעְלָה, וְהוּא עֹמֶק הַבְּאֵר, וּמִזֶּה יוֹצְאִים נְחָלִים וּמַעְיָנוֹת לְכָל עֵבֶר, וְאוֹתוֹ עֹמֶק הָעֳמָקִים נִקְרָא תְשׁוּבָה. וּמִי שֶׁרוֹצֶה לָשׁוּב וּלְהִטָּהֵר מֵחֲטָאָיו – מֵהָעֹמֶק הַזֶּה הוּא צָרִיךְ לִקְרֹא לַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא. זֶהוּ שֶׁכָּתוּב "מִמַּעֲמַקִּים קְרָאתִיךְ ה'". לָמַדְנוּ, בְּשָׁעָה שֶׁהָיָה אָדָם חוֹטֵא לִפְנֵי רִבּוֹנוֹ וּמַקְרִיב קָרְבָּנוֹ עַל הַמִּזְבֵּחַ, וְהַכֹּהֵן מְכַפֵּר עָלָיו וּמְבַקֵּשׁ בַּקָּשָׁתוֹ עָלָיו, מִתְעוֹרְרִים רַחֲמִים, וְהַדִּינִים מִתְבַּשְּׂמִים, וְהַתְּשׁוּבָה מְרִיקָה בְרָכוֹת בְּמַעְיָנוֹת שֶׁשּׁוֹפְעִים וְיוֹצְאִים, וְכָל הַמְּאוֹרוֹת מִתְבָּרְכִים כְּאֶחָד, וְהָאָדָם נִטְהָר מֵחֶטְאוֹ".^[277] [ההדגשות אינן במקור].

בעוד שהעמדות שהובאו לעיל מייחסות הגדרה מעמיקה לתשובה, הדורשת שינוי יסודי בדפוסיו של אדם, אשר למעשה מכוננת דלת אמות חדשות של סובייקט, יש במקורות היהודיים עמדות מקלות יותר ביחס להגדרת התשובה, אשר משוות את עיקר החשיבות לפוטנציאל התשובה, כלומר, עצם המחשבה על התשובה יכולה להוות בעצמה אמתלה טובה דיה למחילה.

למשל ביחס לדיני האישות, נאמר ש"אפילו רשע גמור – מקודשת, שמא הרהר תשובה בדעתו".^[278] היקש מדינים אלו, נעשה ביחס לתקנת השבים בהמשך בקביעת הר' צדוק הכהן, שאמר "עיקר התשובה היא בהרהור בלב בלב".^[279] עמדה מקלה זו מתמרצת את האדם להגיע לתשובה, מתוך התפיסה לפיה מדובר באחת המעלות הגדולות שהעניק האל לחיי האדם הגשמיים, והיכולת לקבל תשובה מהווה חסד, שכן האל מקל עם האדם ובוחן אותו לחיוב ולא לשלילה. שכן, אם הדבר לא היה כך, מן הרגע שהאדם ביצע מעשה רע, דבר שאינהרנטי לחיים האנושיים, ואין הוא יכול לבצע תשובה, מה יעניק לו את התקווה והרצון להשתפר ולחיות מעתה חיים טובים יותר?

עם זאת, יש מקום להבדיל בין המקומות השונים בהם רוככה דרישת התשובה כדי הרהור תשובה בלבד, לבין כאלו הדורשים הכרה בחזרה של אדם לכשירות משפטית (למשל, לשמש בתור עד אמין). כך למשל, בכל הנוגע לגזלן, ככל שהוא השיב את הגזלה, הוא מוגדר כצדיק ביחס להכשרת עדותו.^[280] המשמעות הישירה של דיון זה הוא שדרוש היבט מעשי יותר המוכיח את נטישת החטא, כדי שיהיו לכך נפקויות הלכתיות-משפטיות. כך, בעוד לפי קריאות מאוחרות של הרמב"ם גם תשובה ללא וידוי מספיקה,^[281] ישנו צורך בדבר מה נוסף ביחס למי שנבחנת כשירותו המשפטית אשר בא לידי ביטוי בפן מעשי.^[282]

 

1.2 השפעת התשובה

ביטוי נוסף לרבות העוצמה וכוחה של התשובה מצויה בתלמוד הירושלמי, בו דנו בסוגיה "חוטא מהו עונשו? אמרו להם 'חטאים תרדף רעה' (משלי יג:כב). שאלו לנבואה, חוטא מהו עונשו? אמרה להן 'הנפש החוטאת היא תמות' (יחזקאל יח:ד). שאלו לקודשא בריך הוא, חוטא מהו עונשו? אמר להן יעשו תשובה ויתכפר לו, היינו דכתיב 'על כן יורה חטאים בדרך' (תהלים כה:ח) – יורה לחטאים דרך לעשות תשובה".^[283] לשון אחרת, בעוד שהציפייה המקובלת הייתה כי עונשו של חוטא הוא מוות, התשובה מכפרת על כך. הניגוד החזק בין הנפש החוטאת שתומת ובין הנפש שמתכפר לה, מעיד על ההשפעה האדירה של התשובה.

גם האגדה הנוגעת לרצח המקראי הראשון – רצח קין על ידי אחיו הבל, והעונש המקראי שניתן לו, להיות מסומן באות ולנוד ולנוע לאורך הארץ, דנה בכוחה של התשובה: "פגע בו [בקין] אדם הראשון, אמר לו: מה נעשה בדינך? אמר לו: עשיתי תשובה ונתפשרתי, התחיל אדם הראשון מטפח על פניו. אמר: כך היא כחה של תשובה, ואני לא הייתי יודע?! מיד עמד אדם הראשון ואמר: מזמור שיר ליום השבת".^[284] כלומר, בניסיון לקבוע את גדריה של התשובה – ככזו שמשנה כליל את מעמדו המוסרי של המעוול, והדבר מתבטא בציטוט המזמור, שמגדיל ומקדש את מעשי האל. ככזה, מודגש הקשר שבין כוחה של הסליחה ועליונותו המוסרית של האל, כך שאנו מודים לאל על עצם התשובה.

באופן דומה, ובהקשר אחר, גדריה הרחבים (מאוד) של התשובה מתוארים בתלמוד הירושלמי ככאלו שלפיהם: "אין כל דבר עומד בפני בעלי תשובה".^[285] מעמד עליון זה שניתן לתשובה ממשיך ומהווה יסוד איתן לחזור בה, ולהיטיב את חייו של אדם, ואכן, מצוי כוח רב בידי מי שעושה כן. בכך, ניתן לראות ביטוי ליסוד הפוזיטיבי החזק העומד בבסיס התשובה והוא כוחה המאחה והמאחד של התשובה – המעניקה חוסן לבעליה.^[286]

אם כן, היכולת לפתוח את הדף החדש היא הכרחית לקיומו של אדם בהיותו אדם.^[287] ביחס להשתרשות המושג בחיים היהודיים, לפיה החטא משול לחוב שהולך ומצטבר בחייו של החוטא,^[288] התשובה נתפסת ככזו שמאפשרת למחוק את החוב, כדבריו של ר' יוחנן: "גדולה תשובה שמקרעת גזר דינו של אדם".^[289] תפיסה זו המעניקה קונקרטיזציה לתפיסת החטא והתשובה המשולה כחוב, מאפשרת גם להבין באופן טוב יותר את היכולת למחול עליו ולשכוח ממנו – שכן לאחר שהחוב נמחל או גזר הדין נקרע, אין מקום עוד לזכור אותו.

עם זאת, אין הסליחה והתשובה מוגבלות ליום הכיפור כמובן. ואת התפיסה המקלה ביחס לתשובה, הרואה בהרהור התשובה כמאפשר מחילה על חטאים הופיעה גם במשנתו של הרב קוק, אשר ראה את התשובה בתור "החלק היותר גדול בתורה ובחיים, עליה בנויות כל התקוות האישיות והציבוריות." ואכן, גם הוא בחן את היבט הרהור התשובה וראה את החובה הזו כ"קלה שבקלות שהרי הרהור תשובה הוא כבר תשובה".^[290] תפיסה אחרת לעניין זה מצויה בספר הזוהר, בו מצב של הרהור אודות תשובה שלא זכה להשלמה איננו מספיק,^[291] ואף מחודד הצורך בווידוי מעמיק מול האל.

המהלך שמבוטא בדבריו של הרב קוק מנכיח כבר בשלב זה את מעמדה וחשיבותה של התשובה בחיים הציבוריים – כאשר זו מבטאת את התמריץ שהיא נותנת לאדם, כחלק מהיותו בקהילה, להגיע לתשובה כדי להמשיך בחייו הקהילתיים. לא בכדי הרב קוק משווה לתשובה מעמד של אבן יסוד של מארג החיים הציבוריים של אדם, שכן היא מאפיין אינטגרלי של סובייקט בחברה, ומוטב להרחיב כמה שניתן את הדרכים להשיגה. התפיסה הקהילתית-חברתית הרחבה יותר של התשובה, מבוטאת בגמרא ביצירת קשר בין התשובה ובין הגאולה, שנאמר "תשובה שמקרבת את הגאולה",^[292] עמדה שהשתרשה גם בזוהר בו דרשו כי השפעתה של הגאולה מקרבת את העם אל האל ויכולה להוביל לסיום הגלות.^[293]

אמנם, גם אם התשובה היא תהליך שמצוי מיניה וביה בעולמו הפנימי של העבריין, אין הדבר אומר שעל החברה להותיר זאת לעבריין גרידא. אלא, לאורך השנים הותקנו תקנות רבות שתפקידן לעודד ולייצר מערכת תמריצים ענפה לקבלת התשובה. כך למשל, נומקה תקנת התפילה שבלחש, כדי למנוע את הסנקציה של ביוש כלפי עברייני הקהילה ומתן אפשרות כנה לתשובה: "מפני מה תקנו תפלה בלחש? כדי שלא לבייש את עוברי עבירה, שהרי לא חלק הכתוב מקום בין חטאת לעולה. לא תימא גנותו אלא אימא צערו, כדתניא (ויקרא יג, מה) וטמא טמא יקרא".^[294]

 

1.3 השפעות מוסדיות על עבריינים בעלי תשובה

במקרא ניתן למצוא פסוקים רבים הדנים בצורך קירוב עבריינים, כמו למשל "שובו בנים שובבים",^[295] אשר נתפרש לאורך השנים בתור טעם חיזוק לקירוב עבריינים לעבר תשובה, למשל בהתייחסות "שובו בנים שובבים דמעיקרא שובבים אתם וכתיב ארפא משובותיכם לא קשיא כאן מאהבה כאן מיראה",^[296] הפסוק מפורש כך שכלתחילה החטא נעשה כמעשה שובבות – ולכן לא היווה חטא, כאשר מדובר על תשובה מאהבה החטא נמחק, אפוא כליל והוא עדיין ייזכר כאשר מדובר בתשובה מיראה.

כלל בעל משמעות דומה הוא "חטא ישראל [..] אף על פי שחטא – ישראל הוא",^[297] דהיינו, העם ממשיך לשאת את קדושתו חרף חטאיו, ולמרות שהאמירה היא, על פניו, אמירה קולקטיבית, היא מורחבת גם על היחיד גם אם עבירותיו חוזרות והכלל הופך לכלל הלכתי נורמטיבי, שמוחל על עוברי עבירה על מנת להכשיר את פעולותיהם המשפטיות.^[298] בהקשרו הרחב יותר, כלל זה מותיר את העבריינים והסוררים כחלק מן המעגל הקולקטיבי והלאומי, ומותיר "את הדלת פתוחה" לכפרה בהמשך.  כדי להשלים את התמונה, גם הכלל "בין כך ובין כך קרויים בנים".^[299] לפי כלל זה, ישראל נקראים בנים למקום גם אם הם עוברי עבירה.^[300] לכן, גם כאן, אנו מובלים לאותה המסקנה לפיה גם העבריינים אינם מוקעים מן החברה אלא נותרים בה.^[301]

אמירה נוספת, המשובצת בתפילת הנעילה, "אַתָּה נותֵן יָד לַפּושְׁעִים. וִימִינְךָ פְשׁוּטָה לְקַבֵּל שָׁבִים", מחזקת גם היא את המגמה לפיה האל מוכן לקבל אליו את השבים ואוזנו כרויה לכל תשובה כנה. מעמד יום הכיפורים מדגים זאת היטב, כפי שניתן לראות לנוכח המעמד הליטורגי של טקסט זה – הנאמר על ידי כל אדם דתי במהלך הכיפורים. הבנה עמוקה זו מראה, גם היא, את מושרשותו של רעיון זה.

דרך נוספת להגנה ומתן אפשרות השתקמות לעבריינים מובאת מכוח איסור גילוי עברו של עבריין מכוח לשון הרע, אשר מוגדרים באופן רחב וכוללים כל דבר שעלול להזיק לחבר, ואף להסב לו צער;

שתי הדרכים הללו והרציונלים העומדים מאחוריהם – איסור הדיבור כמשיב בעל התשובה אל חטאו או מעשי העבר שלו, מהווים בסיס איתן לזכות להישכח, לשיטתנו, משום שהם מדגישים חשיבות אי-אזכרת המידע כחלק מן המהלך השיקומי המגיע לבעלי התשובה כחלק מהתהליך שהם עוברים. האיסור המובנה כל כך בדבר מעשים ראשונים ולשון הרע, מאפשר לאדם ליצר חיץ בין ההווה ובין העבר ומהווה רשת הגנה רחבה יחסית בעניין זה.

ביסוס נוסף ניתן למצוא בספרי משלי, בו מופיע הפסוק "לֹא יָבוּזוּ לַגַּנָּב כִּי יִגְנוֹב לְמַלֵּא נַפְשׁוֹ כִּי יִרְעָב",^[302] שמגנה את הסנקציות החברתיות המוטלות על גנבים ופושעים כלל אשר מבצעים זאת מכורח. הרמב"ם פירש זאת כך: "וְגַם כֵּן אֵינוֹ רָאוּי לְהַרְחִיק מְחַלְּלֵי שַׁבָּתוֹת וְלִמְאֹס אוֹתָם, אֶלָּא לְקָרְבָם וּלְזָרְזָם בַּעֲשִׂיַּת הַמִּצְווֹת. וּכְבָר פֵּרְשׁוּ ז"ל, שֶׁהַפּוֹשֵׁעַ שֶׁפָּשַׁע בִּרְצוֹנוֹ, כְּשֶׁיָּבוֹא לְבֵית הַכְּנֶסֶת לְהִתְפַּלֵּל – מְקַבְּלִין אוֹתוֹ, וְאֵין נוֹהֲגִין בּוֹ מִנְהַג בִּזָּיוֹן",^[303] פירוש זה יוצק קריאה חברתית לפסוק, באופן שקורא להימנע מהרחקתם העבריינים מבית הכנסת, שכן הדבר יהווה תמריץ שלילי לעשיית מצוות. אלא להיפך, היחס שהקהילה תעניק לעבריין תקרב אותו על המצוות וזוהי המטרה המרכזית העומדת בבסיס יחס הקהילה אל פושעיה. עמדה דומה עולה גם מהלכות התשובה של הרמב"ם, המדגיש את כי "אל יגרמו לי חטאי למונעני מתשובה",^[304] ובכך מציף את חשיבותה של התשובה בעבור כולם, וכי חטאי העבר לא אמורים למנוע תשובה, אלא להיפך.^[305]

במקרא ניתן לראות את העקרון היהודי הבסיסי של התשובה בתור עקרון רחב-היקף, שאיננו חל על יהודים בלבד.^[306] לא בכדי נהוג לקרוא ביום הכיפורים את ספר יונה, שעיקר תכליתו עיסוק בתשובה על היבטיה השונים. כאשר אחד מסיפורי התשובה בספר יונה היא תשובתם של בני נינוה. בסיפור זה, האל מצווה על יונה ללכת אל נינווה, יונה מתריע בפני באי העיר שהעיר עתידה להיהפך, ובתגובה "יַּאֲמִינוּ אַנְשֵׁי נִינְוֵה, בֵּאלֹהִים; וַיִּקְרְאוּ-צוֹם וַיִּלְבְּשׁוּ שַׂקִּים, מִגְּדוֹלָם וְעַד-קְטַנָּם. וַיִּגַּע הַדָּבָר, אֶל-מֶלֶךְ נִינְוֵה, וַיָּקָם מִכִּסְאוֹ, וַיַּעֲבֵר אַדַּרְתּוֹ מֵעָלָיו; וַיְכַס שַׂק, וַיֵּשֶׁב עַל-הָאֵפֶר.",^[307] כתוצאה מהתשובה הקולקטיבית שעשו בני נינוה, האל גמל להם על כך ש"שָׁבוּ מִדַּרְכָּם הָרָעָה; וַיִּנָּחֶם הָאֱלֹהִים, עַל-הָרָעָה אֲשֶׁר-דִּבֶּר לַעֲשׂוֹת-לָהֶם–וְלֹא עָשָׂה".^[308]

מעניין לראות שגם בסיפור המקראי, מי שהניע את הנביא להוביל את בני נינווה לתשובה היה האל עצמו, משל רצה שהם ישובו בתשובה, כדי שאלו לא יסבלו לרעה מחרון אפו, והעמיד בפניהם את האפשרות לתקן את מעשיהם טרם ייגזר העונש הבלתי-הפיך.^[309] בגמרא חודד כי "לא שק ותענית גורמים אלא תשובה ומעשים טובים גורמים, שכן מצינו באנשי נינוה שלא נאמר בהם 'וירא האלהים את שקם ואת תעניתם' אלא (יונה ג, י) 'וירא האלהים את מעשיהם כי שבו מדרכם הרעה'".^[310] עמדה זו, המחדדת את היחס החיובי של האל לא אל הטקסים החיצוניים של התשובה,^[311] לבישת השק, קריאת הצום והישיבה על האפר, אלא על השיבה מן הדרך הרעה, מדגימה, לשיטתנו את הממד הפנימי העומד בבסיס התשובה, ולכן, לפי פירוש זה לא נדרשו בהכרח בני נינווה לאקטים החיצוניים של התשובה, אלא הספיקה החזרה ממעשיהם הרעים, בכך עומד יסוד אוניברסלי.

ניתן לאתר עמדה זו גם בדברי אברבנאל, שבפירושו לספר יונה ראה את מעשיהם של נינוה בתור כאלו שהפנימו את התשובה כעניין עקרוני ולא רק בביטויו הפשטני מן החוץ:

"[אנשי נינוה] קבלו הדברים להיותם טובים וישרים מפאת עצמם, ועל זה נאמר ויאמינו אנשי נינוה באלקים כי לא אמר שהאמינו ביונה ולא שקראו המלך ולא שדבר עמו בדבר הזה אבל שהאמינו באלקים שהיה בידו לעשות כל זה ושהוא אוהב את הישר ושונא את החמס והתעוררו מדברי יונה לעשות תשובתם".^[312]

סיפור זה, והשלכותיה של התשובה, נתנו אותות גם בפירושים הנוצרים הקדומים של הסיפור, כאשר דרשת אפרים הסורי פירשה את החזרה בתשובה של אנשי נינווה ככזו שבה "שמעו העשירים ופתחו את אוצרותיהם לעניים.. שמעו המלווים ונדבו נדבות על ידי החזרת השטרות ולא הקפידו על תשלום החובות… הם היו שקועים בהתחרות אצילה כדי שכל אחד יזכה בנפשו… שולחן המלך ומשתה השרים בוטלו".^[313]

באשר לנפקויותיה של התשובה, ניתן לראות בתלמוד גישות המגדילות ועושות הרואות בתשובה כמאפשרת להפוך את עוולות העבר לזכויות, לאור התשובה. כפי שנאמר: "גדולה תשובה, שזדונות נעשות לו כזכויות".^[314] אך יש המטעימים ומבקשים להחיל אמירה זו רק במצבים של תשובה מאהבה ולא תשובה מיראה.^[315] עמדה זו, תקפה על כל אדם באשר הוא, גם אם חטאיו חמורים מאוד, כך למשל סבור רבי שמעון בר יוחאי "אפילו רשע גמור כל ימיו, ועשה תשובה באחרונה – אין מזכירין לו שוב רשעו".^[316] רקובר מפרש אמירה זו ככזו שתכליתה היא למנוע בושה והשפלה ממי שמתוודה על חטאו.^[317]

בדומה, קבע גם הרמב"ם ש"התשובה מכפרת על הכל",^[318] אך נעשית הבחנה בין שני סוגי כפרות – האחת נכפרת בשעתה והאחרת לאחר זמן מסוים, בהתאם לשוני שבין העבירות. בדומה לעמדה הרמב"ם, גם עמדתו של הרב סולובייצ'יק היא שכאשר תכלית התשובה היא "ביעור מוחלט של הרע מקרב אישיותו של אדם… הזדונות נמחקות ונעשות שגגות" והנימוק לכך צפון בעובדה שהאל הוא זה ש"שיצר את האפשרות שמטומאה תיוולד טהרה".^[319] בכך, השניים תמימי דעים בכך שבכוחה של התשובה להפוך את הרע לטוב, ומכאן שגם את זכרו, ובהתאמה לאחר התשובה (שהשניים רואים אותה באופן דומה), אין טעם חזק להותיר את זכר המעשה הרע.

יש מקום להבהיר שאין התשובה פוטרת מעונש במשפט העברי, כאשר הדבר היה מושא לחילוקי דעות רבים.^[320] עם זאת, אין זהו המקום להרחיב על סוגיית העונש, משום שעיקרו של נייר זה מצוי בשאלת המחיקה, התשובה והזכות להישכח – שאיננה רלוונטית באופן ישיר לשאלת הענישה, שכן ללא קשר לענישה, הזכות והעקרונות הללו קמים ועומדים על תילם.

כמו כן, יש מקום לבחון כיצד ניתן להוכיח את קיומה של תשובה ותחת אילו נסיבות. כך למשל, רף גבוה מאוד של תשובה דרוש במצב של הימורים ('חזרה גמורה'),^[321] גישה המתקשרת לעמדה הנוקשת של הרמב"ם והרב סולובייצ'יק, אולם, בנסיבות אחרות יש מקום לבסס את מהימנות מניעיו של העבריין במטרה לראות אותו כבעל תשובה,^[322] לפי עמדת רבי יוסף קארו, הרף של תשובה רגילה תקף כלפי כל מי שלא ביצע עבירה של חמדת ממון.^[323]

עם זאת, ישנם מספר חריגים לכלל התשובה, ובפרט כאשר מדובר על תפקידים בעלי אופי ציבורי מהותי,^[324] כמו נשיא הסנהדרין או בעל תפקיד אחר שנדרש לשמש בתור דוגמה אישית לציבור הרחב.^[325] ישנה מניעה להשיב את האדם לתפקידו הציבורי וככל שהשררה גבוהה יותר, דרושה רגישות גבוהה יותר באשר לתשובה ולחטאים שחזר בהם.^[326]

 

1.4 ייצוג התשובה והכפרה בפיוט

הרב קוק ראה משנה חשיבות לתפקידה של השירה בכל הנוגע לתשובה באומרו: "רגשי התשובה בכל הוד יפעתם, בכל דכדוכי נפשם היותר עמוקים, מוכרחים להיגלות בספרות".^[327] ולאורך שנים רבה מאוד השירה והפיוטיים שנכתבו על רגשות התשובה ותפקדיה במסורת היהודית, והיא מהווה עדות מרתקת למקום התרבותי שתפקיד התשובה הוא אבן יסוד של החברה היהודית.

הטקסט המכונן "כתר מלכות" לאבן גבירול המושר במהלך יום כיפור כולל את השורות הבאות: "אֱלֹהַי יָדַעְתִּי כִּי עֲוֹנוֹתַי רַבּוּ מִסְּפֹר / וְאַשְׁמוֹתַי עָצְמוּ מִלִּזְכֹּר, / אַךְ אֶזְכֹּר מֵהֶם כְּטִפָּה מִן הַיָּם / וְאֶתְוַדֶּה בָהֶם – אוּלַי אַשְׁבִּיחַ שְׁאוֹן גַּלֵּיהֶם וְדָכְיָם, / וְאַתָּה תִשְׁמַע הַשָּׁמַיִם וְסָלָחְתָּ".^[328] המהלך הווירטואוזי המובא בשורות אלו הוא תחילה הפער בין החטאים שעשה האדם, ובין הזיכרון שלו, אשר מגמד וממעיט בכמות החטאים. כפי שהראינו, מקומו של הווידוי הוא קריטי בהליך התשובה, ומאפשר לאדם, אשר זוכר את חטאיו משל היו טיפה אחת, בים מלא בחטאים, לרען את זכרונו, ולזכור חטאים נוספים, את תנועתם והשפעתם, אשר מובאת בצורה כוליית – חובת כל, ורק בעקבות זאת, האל, שומע את תשובתו המובאת בווידוי ומאפשרת את הסליחה על החטאים.

דוגמה נוספת היא הפסוק המאלף מספר ישעיהו "אל-תקצוף ה' עד-מאוד, ואל-לעד תזכור עוון"^[329] היווה את היסוד לפיוט בעל אותו השם, המופיעות בו השורות "אִם הִרְבִּינוּ פֶּשַׁע וַעֲבֵרָה. ה' הִתְרַצֵּה בַּעֲתִירָה". קריאה פשיטא של השורות הללו חוזרת על העיקרון שהוצג קודם לכן, לפיו גם אם פשעיו וחטאיו של אדם היו רבים – על מנת לקבל את ריצוי האל, במועד זה כל שצריך לעשות הוא להגיע כדי תשובה וכפרה – שכן, הדבר שמרצה את האל, בעקבות התפיסה התיאוסופית לפיה התשובה היא מן המעלות הגדולות שהאל נתן לאנושות, היא בקשת הסליחה (העתירה).

 

1.5 סיכום

מקורות מגוונים, החל מן המקרא, עובר בתלמוד ובגמרא , בהוגי ופרשני ימי הביניים ועד האחרונים,  לאורך שנים של מסורת עברית רואים במקומה של התשובה ככזו שמאפשרת לעבריין להשתקם ולמחות את חטאיו, פעולה שנתפסת בתור אנושית וטבעית כל כך.

השוני שמייצרת התשובה נתפש כמהותי המשנה את היחס לאדם מיסודו לאחר שביצע פשעים בעברו, בין אם הוא יהודי ובין אם לאו. המחלוקות לאורך השנים אינן על העקרונות הללו אלא על מידת תחולתם, למשל באשר לסף התשובה הנדרש – האם דרוש שינוי אישיותי של ממש או שמא
"הרהור תשובה" מספיק, ובאופן דומה קמו מחלוקות ביחס לרף ההוכחה שיש לספק לה כדי להשתקם, כפועל יוצא של מטרת השיקום.

על כן, ישנם כמה משעולים בהם פסעו חכמי ישראל במטרה לייצר הסדרים הדומים לזכות להישכח, כאשר הדומיננטיים בהם מצויים בדיני לשון הרע, באיסור "לא יאמר לו זכור מעשיך הראשונים", באיסורים השונים על הרחקת העבריין מהקהילה, אלא קירובו אליה וכן בעקרון "אין מזכירין שוב רשעו". לפיכך, אין הצדקה לנדות או לספק מידע על עוונות העבר של העבריין ונהפכהו, הדבר נתפס באופן מגונה. כאשר מוטלים איסורים של ממש על כך במרבית המקרים.

הרציונל העיקרי לכך הוא שהמשפט העברי רואה ביצירת תמריצים לשיקום מעמד עליון ובקירוב עבריינים פעולה טבעית, הטבועה בכל עקרונות המשפט העברי, וביטוי מיוחד לכך ניתן ביום הכיפורים. בה בעת, מוכרים חריגים לעניין זה, המגבילים את תחולת העקרונות לתפקידי שררה גבוהים.

מערכת האיזונים המוצעת במשפט העברי ביחס לעבר של עבריין, מוכרת לנו מההסדרים המקובלים בעולם, התופסים את הזכות להישכח בתור זכות יחסית – שיש מקום לאזן אותה עם אינטרסים נוספים כמו אינטרסים ציבוריים. כך למשל, מידע שכנראה מחיקתו הייתה מאושרת אודות פלוני לא תאושר אם מדובר באיש ציבור, שכן האינטרס הציבורי לדעת אודות "מעשים ראשונים" אלו גובר על יכולתו להשתקם.

עם זאת, כמובן שיש נקודות שוני בין הסדרי הזכות להישכח ובין ההסדר העברי, שכן הזכות להישכח איננה דורשת תשובה מהותית, אלא לרוב מוצדקת באמצעות מסד תיאורטי שונה, אשר בעיקרו קשור בזכות לפרטיות ולכן עיקר הדגש מושם אודות חזרה מהסכמה. בהקשר הישראלי, ברי שהא בהא תליא משום שההסדר העיקר בו כיום מוכרת הזכות להישכח הוא דיני לשון הרע, ואחד מהמנגנונים העיקריים של המשפט העברי להגנה על עבריינים בעלי תשובה היא דיני לשון הרע – האוסרים על חשיפת מידע מהעבר של עבריין, גם אם הוא אמת.

 

טבלה מסכמת – הגנות ורציונאלים מכוח המשפט העברי לזכות להישכח

הגנה מכוח המשפט העברי	ערך ביחס לזכות להישכח
דיני לשון הרע	כאשר ביטוי אודות העבר מהווה לשון הרע, ישנה הצדקה לפעול להסרת הביטוי. מדובר על איסור חזק שגובר על איסורים אחרים. רציונאלים דומים מיושמים במשפט הישראלי המודרני כיום.
"לא תונו איש את עמיתו"	פורש כי איסור על הזכרת מעשים ראשונים, כאשר הדבר עולה ממש בבחינת הונאה. דמיון לעיקרון לפיו ניתן למחוק מידע לא מדויק שלא משקף את ההווה.
איסורים על הרחקת עבריין מהקהילה	רציונל שיקומי, לפיו יש מקום לאפשר לאדם לפתוח "דף חדש", אשר יוביל לקירובו המחודש לקהילה.
"אין מזכירין שוב רשעו"	עידוד הווידוי אודות החטא, מצדיק אי-נבירה במעשי העבר כחלק מהמהלך השיקומי ביחס לביטויי העבר.

 

2. המצב הקיים במשפט ישראלי – הזכות להישכח

הזכות להישכח חשובה עבור אדם שמעוניין "להתחיל מחדש", להתמודד עם טראומות עבר, או פשוט לשמור על אנונימיות מסוימת, אפילו בעידן הדיגיטלי. הזכות חשובה במיוחד עבור קטינים, אשר נחשפים באופן לא-מבוקר ברשתות ולעיתים נופלים קורבן לבריונות ברשת. בנוסף, הזכות להישכח מהווה כלי נוסף להתמודדות עם פרסום שגוי או כזה הפוגע בשם טוב, אשר חשיבותו נובעת מכך שבעידן הדיגיטלי יכולה להיות הפצה במקביל או הדהוד מחדש של תוכן מעוול. ועדיין, נכון להיום, הזכות אינה מעוגנת בישראל.^[330]

פרק זה יחולק לשני חלקים מרכזיים, החלק הראשון הוא סקירת החקיקה הישראלית ביחס לזכות להישכח וההסדרים הקיימים כיום בדין. לאחריו, נעמיד בחלק השני התפתחויות ביחס לזכות להישכח בפסיקה הישראלית. בשונה מניתוחים שנעשו עד כה בספרות על הזכות בישראל, חלק זה יציע  טיפולוגיה של הזכות לנוכח פסיקות של בית המשפט העליון.

כפי שנתאר להלן, בתי המשפט בישראל אמנם מתייחסים מעת לעת לזכות להישכח, במקרים פרטניים.^[331]  ועדיין, לא ברור האם בעתיד יחליט בית המשפט העליון להכיר בזכות להישכח רחבה יותר מאשר סעד המחיקה אותו הוא מעניק מכוח דיני לשון הרע, ואם הוא יעשה זאת, ביחס לאילו מקרים. כפי שנראה במסגרת פרק זה, כיום ישנו חוסר תיאורטי שעלול להוביל להכרה שאינה סדורה, וכזו החורגת מן המודל המקובל למימוש הזכות.

במובן רחב יותר, ובדומה לכל שיטת משפט מקובל המתפתחת לנוכח תקדימים, בתי המשפט יכולים לקדם את ההכרה בזכות, עקב בצד אגודל, אך ביכולתם לעשות זאת בכפוף לתביעות או עתירות אשר מוגשות בפניהם. מכאן, ישנו קושי אינהרנטי בפיתוח שיפוטי תיאורטי מקיף של הזכות. בנוסף, מגבלה נוספת של פיתוח זכויות דרך פסיקת בתי המשפט, היא שיצירה של הסדר פסיקתי לא זוכה תמיד לפרסום נרחב ומכאן פרטים בחברה מוגבלים ביכולתם להתעדכן בדבר קיומם של הסדרים משמעותיים למימוש זכויות יסוד. בהתאם, חשוב כי הזכות להישכח תעוגן בחקיקה מוסדרת, עם גבולות ברורים ועם מנגנון יישום נוח, לא יקר, ונגיש לאזרח.

 

2.1 סקירת חקיקה

ככלל, החקיקה הישראלית נעדרת קודיפיקציה מקיפה של הזכות להישכח באופן נגיש, יעיל ורווח למרבית אזרחי ישראל, חרף מספר ניסיונות עבור לעשות כן.^[332]. זאת, כפי שניתן למצוא במדינות רבות בעולם.^[333] ואולם, הדין הקיים (בבחינת הכלל היוצא מן הכלל) מכיר בסעד המרכזי הניתן מכוח זכות להישכח, סעד המחיקה, במספר הקשרים מצומצמים.

 

• חוק הגנת הפרטיות

ההסדר הראשון הוא ההכרה בזכותו של נושא מידע למחיקה ממאגר מידע מצוי בסעיף 14(א) לחוק הגנת הפרטיות שמעניק את הזכות במידה והמידע במאגר המידע איננו נכון, שלם, ברור או מעודכן.^[334] בכך, ניתן למעשה לראות בסיס מסוים לקיומה של הזכות להישכח, והוא איננו טראומות עבר אלא טעות בעובדות וייצוג לא מדויק של מידע במרשם.

יש להוסיף שהיישום של הסעיף מצומצם למדי, למרות שמדובר על הצדקה שיכולה אכן להוות בסיס משפטי לבקשת מחיקה, ולא הגיע בפני בתי המשפט לניהול דיון עקרוני ביחס לרציונליים והפרקטיקה הנוגעת לזכות המחיקה של נושא מידע. הניסיונות המעטים לעשות כן לא צלחו את שבטו של בית המשפט בהצלחה יתרה, למשל בעבר נדחתה בקשה למחוק רישומי שיחות טלפון הנאגרים אצל הספק.^[335] הדיון המועט בפסיקה הבהיר, כי הזכות איננה עומדת לתאגידים,^[336] וכי ההסדר פוגע באיכות המידע המצוי בידי חברה עסקית, כמו גם ביכולת להתמודד עם טענות עתידיות ולקיים בקרה פנימית (שיקולים אלו יכולים להוביל למנוע סעד של מחיקה).^[337]

 

• תקנת השבים

הזכות להישכח, או לכל הפחות סעד המחיקה, הוכרו חלקית בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים.^[338] סעיף 3(א) לחוק קובע שהמרשם הפלילי חסוי וכי לא יימסר ממנו מידע אלא לפי החוק. עם זאת, לכלל זה חריגים מספר. בהם למשל, סעיף 4 מגדיר ארבעה גופים ביטחוניים שהמרשם פתוח בפניהם: המשטרה, שירות הביטחון הכללי, המשטרה הצבאית ומחלקת בטחון שדה של צה"ל לצורך ביצוע חקירות ביטחוניות, בנוסף ניתן לקבל גישה למרשם לצורך קבלת רישיון ומינוי לתפקידים ציבוריים.

סעיפים 20-18 לחוק מגדירים את עקרונות התיישנות הרישום הפלילי, כאשר הדבר מתנהל ב"מדרגות" חומרה, כאשר תקופת ההתיישנות נגזרת מאורך העונש שנגזר. בנוסף לאלו, מאפשר הסדר זה את מחיקתו של המרשם לאחר עשר שנים מתום תקופת ההתיישנות של הרשעתו. סעיפים 23-21 לחוק מגדירים את מחיקת המידע הפלילי אשר ייעשה לאחר כמות שנים משתנה לאחר תום תקופת ההתיישנות, גם כאן, תוך יישום עקרון המדרגות.

משמעות המחיקה כי "מי שנמחקה הרשעתו ייחשב לעניין כל דין כאילו לא הורשע". בהמשך נראה שהפסיקה הרחיבה כלל זה והעניקה לו משמעות גם במסגרת דיני לשון הרע, כך מרגע המחיקה פרסום ההרשעה מפרסם המידע לא יוכל להתגונן בטענת "אמת דיברתי" (כל עוד העבריין לא מעוניין לכהן במשרה עם נגיעה לעבירה או כל חריג אחר לחוק).^[339]  עם זאת, בדומה להסדרים החקיקתיים השונים בעולם, סעיף 17 מחריג את תחולת הזכות להישכח מעבירות מסוימות (דוגמת עבירות שעונשן מאסר עולם).

העיקרון העומד ביסודו החוק היא כי אין לזכור לנצח לאדם את חטאו ועל מנת שהוא יוכל לפתוח דף חדש יש לאפשר לו להישכח, כחלק מעיקרון רחב יותר של שיקום פלילי, כאשר אורך הזיכרון הוא תלות של חומרת הפשעים שביצע העבריין, ככל שהפשע 'קל' יותר כך זמן המחילה שיידרש יהיה נמוך יותר.^[340] הנפקות לפיה מחיקת המידע מובילה להתייחסות אחרת מכוח הדין מרחיבה את המשמעות הפרקטית של המחיקה ומגדילה את יכולת השיקום של אדם.

עם זאת, בשל החשיפה הרבה של מידע בעידן הדיגיטלי, ובפרט באינטרנט שם הפרסום עלול להישאר לנצח, נדרשים כלים משפטיים נוספים בכדי למנוע מההסדר להפוך לאות מתה. שכן, אין שיקומו של אדם עומד לו רק מול הממסד – שלא יכול לשקול שיקולים הנוגע להרשעתו – אלא גם מול הציבור, כאשר נגישות המידע באינטרנט מחבל באופן ממשי ביכולת לעשות כן.

 

• תקנות הגנת הפרטיות (תאימות)

כמו כן, הזכות להישכח הוכרה בסעיף 3 לטיוטת תקנות הגנת הפרטיות, שנועדו להגביר את תאימות דיני הגנת הפרטיות הישראליים לאלו האירופאיים.^[341] מדובר, אפוא באליה וקוץ בה, משני טעמים. הטעם הראשון הוא שההסדר המוצע בתקנות הללו לזכות איננו תואם לזה האירופאי והוא כולל מספר מגרעות. השני, הוא שתחולת התקנות היא כלפי נושאי מידע אירופאים בלבד, ולכן איננה מהווה הסדר חקיקתי הנוגע לאזרחי ישראל.

לגופו של עניין, ההסדר שהוצע בתקנה 3(א) הוא שלנושא המידע זכות מחיקה תחת שתי עילות: (1) המידע נוצר, נתקבל, נצבר או נאסף בניגוד להוראות כל דין או שהמשך השימוש בו מנוגד להוראות הדין; (2) המידע אינו נחוץ עוד למטרות שלשמן נוצר, נתקבל, נצבר או נאסף. כחלק מאיזון בין השיקולים הרלוונטיים, מגדירה תקנה 3(ב) מעמידה מספר עילות סירוב לבעל מאגר המידע: מימוש חופש הביטוי או זכות הציבור לדעת, מילוי חובה או סמכות חוקית, הגנה על אינטרס ציבורי, ניהול הליך משפטי, מניעת הונאות למיניהן וכן מימוש חובות בינלאומיות של ממשלת ישראל.

דברי ההסבר מבהירים כי חריגים אלו כפופים לבחינות של נחיצות ומידתיות, וכי כל החלטה לסרב למחוק מידע חייבת להינתן רק לאחר שניתן משקל ראוי לשיקולים הרלוונטיים ונערך איזון ראוי בינם. במידה ומתקבלת בקשה, קמות שתי חובות לבעל מאגר המידע: ראשית, קמה חובת יידוע ביחס להחלטתו באשר למחיקה, כמעוגן בתקנה 3(ד). שנית, ככל שאחד מהחריגים איננו קם, על בעל מאגר המידע למחוק את המידע או לחילופין לפעול באמצעים סבירים למנוע את זיהוי האדם אשר התבקשה מחיקת המידע לגביו.

ואולם, ההסדר כולל מספר בעיות עיקריות: ההסדר המוגדר בתקנות המוצעות כולל שתי עילות מחיקה בלבד, וזאת לעומת ההסדר האירופי אשר כולל שש עילות מחיקה נפרדות. ההגדרה האירופאית למידע רגיש, המופיעה בסעיף 9 ל-GDPR, רחבה בהרבה מזו המופיעה בתקנה 7 לתקנות המוצעות, ואף ביחס אל סעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות.^[342] למשל, בהתאם ל-GDPR מידע אישי כולל גם מידע ביומטרי, או נטייה מינית, אך אלו לא מפורטים בתקנות המוצעות. במידה והתקנות יאומצו במתכונתן הנוכחית, ייווצרו נסיבות בהן התנגדות על רקע מסוים תיחשב כחוקית לפי הדין הישראלי ולא לפי הדין האירופאי, מה שעלול לייצר אי-תאימות נורמטיבית במובן של הגנה על מידע אישי.^[343]

בנוסף, ההסדר האירופי מגדיר חובה לפעול באמצעים סבירים כדי למחוק לינקים וגם שכפולים של המידע שהאישי. לעומת זאת, הסדר זה לא הועבר לתקנות המוצעות, ובהתאם המסגרת אותה מבקשות להסדיר התקנות תייצר הגנה מוחלשת ביחס לזו המוענקת בהסדר הקיים באיחוד האירופי.

לבסוף, פער אחרון נוגע למישור הסעד. תקנה 3(ג) לתקנות המוצעות מאפשרת לבעל מאגר המידע לבצע פעולות חלופיות למחיקה, דוגמת "פעולות המבטיחות שלא יתאפשר, באמצעים סבירים, לזהות את נושא המידע". לעומת זאת, ההסדר האירופי מחייב בפירוש מחיקה של המידע האישי, ולא הליכים אחרים דוגמת התממה. מדובר, אפוא, בפער משמעותי, משום שפעולה המונעת את זיהוי נושא המידע, מאפשרת, הלכה למעשה את המשך איסוף ואגירת המידע, דבר שלא עולה בקנה אחד עם התקנות ומטרתן.

מה גם, שלא ניתן למנוע בקלות זיהוי של נושא המידע,^[344] שכן ניתן להצליב מקורות מידע, גם אם אחד מהם לא מספק בפני עצמו לשם זיהוי אדם, ולהביא לזיהוי בפועל. במילים אחרות, גם מידע אשר עלול להיתפס כשומר על אנונימיות עלול להפר מבחינה מהותית את הזכות לפרטיות של אדם.

 

• חוק ניוד מידע בריאות

תזכיר החוק בנושא ניוד מידע בריאות,  מיועד להגביר את ההגנה של נושאי מידע במקרים של העברת וניוד המידע שלהם, תוך קביעה של תנאים מפורשים הנדרשים לביצוע פעולות אלו. אנו רואים בחוק התקדמות חשובה ומשמעותית ביחס לדיני ההסכמה מדעת וההגנות הניתנות בו למידע הרפואי חשובות, ואנו מברכים את המשך המגמה, המותירה את הבחירה האם ובאיזה היקף לשתף מידע בריאות בידי המטופלים. עם זאת, זכות המחיקה, המוכרת בסעיף 6 לחוק המוצע כוללת מספר בעיות מרכזיות.

כידוע, האפשרות למחוק את המידע היא קריטית, במיוחד כאשר עילת המחיקה נגועה על רקע של הטעייה (שמשמעה כמובן הפרת עיקרון ההסכמה מדעת),^[345] או הפרת עיקרון צמידות המטרה המשלים את עיקרון ההסכמה מדעת,^[346] זאת כמובן לנוכח התועלת הכלכלית הגדולה שיש במידע מן הסוג הזה. סעיפים 6(ג) ו6(ד) מייצרים משטר שונה ביחס למשמעות האופרטיבית של ביטול הרשאת הגישה בחוק המוצע.

כלומר, בעוד שסעיף 6(ג) מחייב את מקבל המידע לפעול בהתאם לסירוב "בהקדם האפשרי", סעיף 6(ד) מטיל חובה נוקשה יותר כלפי מקבל המידע והיא לחדול באופן מידי מאיסוף המידע, תחת הנסיבות הספציפיות של ביטול הרשאת גישה כלפי גישה מתמשכת וכן תחול עליו החובה לעדכן באופן מיידי מקבלי מידע נוספים. אנו סבורים שאין הבדל בין שני המצבים, כאשר רק במצב של הסכמה על גישה מתמשכת על מקבל המידע לפעול במיידיות ולא בהקדם האפשרי ולעדכן מקבלי מידע נוספים.

בנוסף, סעיף 28 מהווה ההסדר המשלים לזה שבס' 6 והוא מפרט את תנאיה של הרשאת גישה. ביחס לסעיף 28(ב)(3), אנו לא סבורים שיש מקום להותיר בידי מקבל המידע לקבוע מדיניות מחיקה פרקטיקולרית, אלא תחת הקביעה הכללית בחוק לפיה ישנה חובת מחיקה בהקדם האפשרי.

לבסוף, ס' 28(ב)(4), המסדיר את ההסכמה מדעת, מצין שהצגת "זכותו של האדם לבטל את הרשאת הגישה, האופן שבו הוא יכול לבצע זאת והתוצאה של ביטול הרשאה" נתונה רק במצב של בקשת גישה מתמשכת, אך אנו סבורים שמידע זה אמור להיות מוצגת לכלל נושאי המידע, במטרה להעניק להם תמונה רחבה ככל הניתן ביחס לזכויותיהם והאפשרות לחזור בהם מהסכמתם, ואין ההבחנה בין מתן גישה חד פעמית או מתמשכת רלוונטית לעניין זה.

 

2.2. יוזמות חקיקה

הצעת החקיקה הראשונה ביחס לזכות הוגשה בשנת 2014, והיא מאפשרת למי ש"רואה עצמו נפגע מפרסום מידע אישי" לפנות למפעיל מנוע חיפוש בבקשה להסיר מידע אישי הנמצא בחיפוש. במידה וסירב מפעיל מנוע החיפוש להסיר ניתן לפנות לבית המשפט שיכול לחייב בהסרת התוכן אם מצא כי הבקשה מוצדקת בנסיבות העניין. השיקולים שעל בית המשפט לבחון הם מידת הפגיעה הנגרמת לפרט אל מול העניין הציבורי והנזק בהסרתו בהתחשב, בין היתר, בזהותו של המבקש, אופיו ורגישותו של המידע.^[347]

להצעה זו יש מספר בעיות, שהועלו בהתנגדות החברה האזרחית ליוזמה, ^[348] כאשר נסבר שאינה מאזנת כיאות בין זכותו של הפרט לחופש המידע וחופש הביטוי עבור זכות פרטיות מורחבת שאינה קיימת במשפט  הישראלי. עמדה זו איננה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון לפיה בהם תועדף הזכות לפרטיות על פני חופש הביטוי יהיו במצבים קיצוניים ביותר. יצירת הסטנדרט הסובייקטי יוביל לכך שההצעה עשויה אפוא לגרום להסרת כל ביקורת שלילית מהמרשתת מכיוון שהוא "רואה עצמו נפגע". בכך, השיקולים המנחים את בתי המשפט עמומים ומייצרים אפקט מצנן ולא הכרחי לחופש הביטוי באופן שסותר את הנורמות ההגנה החוקתית.

נבקש להוסיף שלהצעה ישנו שטח עיוור ניכר בכך שהסעד המוטל תקף כלפי חוליית מתווכי התוכן בלבד ואיננה מתייחסת ליוצרי הפרסום. לפיכך, היא מייצרת אנומליה כאשר ניתן לדרוש הסרה של קישור אל מידע אם אין עילה לדרוש את מחיקת המידע עצמו (למשל, במידה והדבר מנוגד לפסיקה בכל הנוגע לסעד הסרה מכוח דיני לשון הרע, כפי שנפרט בהמשך). כמו כן, ניתן לעקוף את הצעת החוק בנקל מכיוון שאם יוסרו הקישורים ממנוע החיפוש של גוגל אירופה ניתו יהיה למוצאם בגוגל ארצות הברית (בעיה זו נובעת גם מהתחולה הטריטוריאלית המוגבלת של הזכות באירופה).

יוזמה נוספת הייתה במסגרת תיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות, שביקש לקדם קודיפיקציה של הזכות בישראל. על פי המוצע, ניתן יהיה לפנות לבעל שליטה במאגר מידע בהתקיים אחד משלוש אפשרויות: (1) המידע איננו נחוץ עוד למילוי המטרה שלשמה נאסף (הפרת עקרון צמידות המטרה ורלוונטיות) (2) נושא המידע חזר בו מהסכמתו לעיבוד מידע ולא מתקיימים התנאים המתירים את המשך עיבוד המידה (הפרת עיקרון ההסכמה מדעת) (3) עיבוד המידע נעשה באופן לא חוקי.

התיקון לחוק, בדומה להסדר המרכזי בתחום מהאיחוד האירופי, מאפשר לדחות את הבקשה משלושה טעמים: (א) מחיקת המידע תפגע בחופש הביטוי או בזכות הציבור לדעת (ב) עיבוד המידע דרוש לשם מילוי חובה חוקית (ג) מחיקה המידע תחשוף אותו לתביעות משפטיות או תקשה עליו בביצוע המשימה לשמה אגר את הנתונים שיש בה אינטרס ציבורי בביצועה. החוק גם מציב פרוצדורת מחיקה הדורשת סד של ארבע עשר יום בלבד, ובמידה והחליט לסרב עליו לנמק זאת. כמו כן, לראשונה החוק מציב סנקציה כלכלית של 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק ו100,000 ₪ כאשר הדבר נעשה בזדון.

מדובר במהלך נרחב יותר, שמגביר גם את התאימות של הדין הישראלי לזה האירופאי, והוא למעשה ההבשלה של שני הליכי החקיקה הנוספים בהם מקודמת הזכות להישכח בימים אלו. כל היוזמות הללו מדגישות את ההצדקה הפרקטית, והתיאורטית, לקידומה של הזכות בישראל. זאת, במיוחד לנוכח ההסדרים המצומצמים המצויים בחוק, כמובא לעיל, ובשל המגבלות של בית המשפט בפיתוח עצמאי של הזכות, כפי שנראה להלן.

 

2.3 סקירת פסיקה

סקירת פסיקה המובאת בפרק זה מחולקת על פי הנושאים השונים בהם התעוררה הזכות להישכח, תוך שיקוף עיקרי הדילמות העקרוניות שנוצרו כתוצאה מההליך המשפטי. בהתאם, החלק כולל גם דיון עקרוני לגבי האינטרסים השונים המתעוררים בעת הדיון בזכות להישכח, והאיזון האפשרי בינם, וגם ביחס לסעדים אשר נפסקו ברמה המעשית. כפי שנראה, לעיתים גם בשלב מתן הסעד שופטי בית המשפט העליון שיקפו את חשיבות או משמעות הזכות להישכח, ואת השפעתה על ההחלטה.

 

• שקילת שיקולי פרטיות בפרסום פסקי דין

בתי המשפט בישראל הכירו בזכות להישכח במספר פסקי דין, לעיתים באופן ישיר ולעיתים באופן משתמע, ואף ניסו לפרקים להחיל אותה בפועל דרך פרשנות יצירתית של דברי החקיקה שעמדו לרשותם. אחד מן המקרים הראשונים הוא ההחלטה בעניין חשבים,^[349] החלטה אשר עסקה בשיטת המפתוח של תקדין לייט, באופן שחושף את שמותיהם של בעלי דין בחיפושי אינטרנט.

ככלל, לאור הפרסום הרחב של החלטות שיפוטיות באינטרנט, ניתן לאתר בקלות צדדים להליכים משפטיים, ובהתאם פרסום שמות הצדדים מוביל לפגיעה אינהרנטית בפרטיותם, ובמקרים מסוימים אף חופש העיסוק.^[350] בהתאם, פרסום זה מלווה את שמות הצדדים ולא מאפשר להם להמשיך בחייהם, בשל הטווח הארוך בו המידע מצוי באינטרנט,^[351] במיוחד כאשר במובנים רבים רלוונטיות המידע משתנה לאורך זמן, וככל שהזמן עובר הרציונליים מכוח פומביות הדיון יורדים.^[352] בנוסף, הדבר מוביל לחשיפה מוגברת של הצדדים להליך.^[353] האיזונים העומדים בבסיס פרסום פסקי דין הם עקרון פומביות הדיון וזכות הציבור לדעת כאשר התפיסה היא שהליך משפטי שקוף מהווה ערובה לאיכות ההחלטה ומגדיל את אמון הציבור במערכת המשפטית.

במסגרת הדיון בעניין חשבים, השופט רובינשטיין דן באוביטר בהכרה האירופאית בזכות להישכח והאם זו כוללת גם פסקי דין רשמיים. באותו המקרה, נקבע כי אינטרס פומביות הדיון הוא בעל חשיבות הגוברת על פני זכויות אחרות. עם זאת, כבר באותה ההחלטה ציין השופט רובינשטיין את הדרך הנכונה לאיזון לפי שיטתו: "דומה שהדרך הנכונה למניעת פרסום מידע רגיש במנועי החיפוש האינטרנטיים אינה כוללת איסור מפתוּח כזה או אחר, אלא יש לודא מעיקרא כי מידע רגיש אינו מצוי בפסק-הדין, עוד טרם פרסומו לציבור הרחב".^[354]

החלטה זו מהווה כיוון מגמה שונה מאשר המגמה שקדמה לו, לפיה הפרסום באינטרנט של פסק דין (בהקשר פלילי) מעמיד אפריורית פגיעה חמורה בפרטיות. כפי שניתן ללמוד מלשון פסק דינו של השופט הנדל, בהחלטה מוקדמת יותר:

"פומביות היא הכלל ואיסור הפרסום הוא החריג. המחוקק העמיד את נקודת הסטייה מהפרסום הפומבי של הליכים משפטיים במקום בו נגרמת פגיעה חמורה בפרטיות. ללא שינוי חקיקתי, אין מקום כי נשנה מהאיזון הקיים היום בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט. איזון זה הינו ניטראלי לטכנולוגיה. דהיינו, לא ניתן לשקול את הפרסום באינטרנט כיוצר פגיעה חמורה כשלעצמו."^[355]

העמדה המסורתית לפיה נהג בית המשפט, עד עניין חשבים הייתה שהטכנולוגיה לא משנה את נקודת הייחוס הארכימדית העומדת בבסיס המתח שבין שתי הזכויות.^[356] ומכאן, חשיבותו העקרונית של פסק הדין בעניין חשבים, היא שכבר כאן ניתן לשיטתנו לאתר הכרה ראשונית, ומשתמעת, בעקרונות המכוננים של הזכות להישכח. כלומר, העמדה לפיה על השופטים להימנע לכתחילה מפרסום של מידע רגיש מאפשרת להכניס, בדלת האחורית, שיקולי הגנת פרטיות. מעניין לראות, שביחס לתיקים מסווגים, שפרסום מידע אודותיהם נתבע למטרות מחקר הפסיקה התעקשה על אי-פרסום מידע מזהה על התיקים,^[357] ובכך מקדמת שימור של אותה נקודת איזון.

בהקשר דומה, לאחר כמה שנים הגיעה פרשת פלוני^[358] שעסקה בתביעת נזיקין הסובבת סביב פרסום מידע אישי בפסק דין. בפרשה זו, ציין השופט עמית שקשה ליישם את הזכות להישכח במרחב הדיגיטלי כאשר מדובר בפסקי דין. בהתאם, הציע השופט עמית שתי דרכים חלופיות: הימנעות מראש מאזכור פרטים שעלולים לפגוע בנאשם ובמשפחתו, או, לחלופין, לאסור את פרסומם של חלקים אלו מן ההחלטה (ככל שאין צורך ציבורי בפרסומם). באופן דומה, השופט עמית הדגיש את חשיבות הזכות לפרטיות של הנאשם, ולכן חידד כי:

"כאשר בית המשפט נדרש בגזר דינו לחוות הדעת ולתסקירים שלפניו, עליו לשים נגד עיניו את הנאשם ומשפחתו, ולקחת בחשבון כי אם גזר הדין יפורסם, כפי שמתחייב ממהלך הדברים הרגיל ומעקרון פומביות הדיון, האמור בפסק הדין ילווה את הנאשם ומשפחתו לאורך שנים, שהרי רשת האינטרנט אינה שוכחת וקשה עד מאוד ליישם את "הזכות להישכח". לכן, שומה על בית המשפט לנקוט באחת משתיים: לעדן "ולצנזר" מראש את גזר הדין תוך הימנעות ככל שניתן מציטוט ומאזכור פרטים שעלולים לפגוע קשות בנאשם או משפחתו, או לאסור פרסום של אותם חלקים מגזר הדין שאין הכרח שיהיו חשופים לציבור הרחב."^[359]

מכאן עולה, כי שתי פסיקות אלו מהוות קווים מנחים ראשוניים באשר לריסון העצמי שעל בית המשפט לנקוט, ולשקול שיקולים מטעמי הזכות להישכח, לנוכח הפרסום האינטרנטי של פסקי הדין. במיוחד הדבר רלוונטי לאור הקישור שנעשה בין הפרופיל האינטרנטי של אדם – שנובע מחיפוש שמו, והקישור בינו ובין תוכן פסק הדין. כך, חשיפת המידע האינטימי נעשית בנקל וההשלכות של חשיפת מידע – שניתן היה למנוע את חשיפתו, מבלי לפגוע באופן אנוש בהנמקת הדין והתוצאה המשפטית, מובילה לאיזון ראוי. הלכה למעשה, בפסק הדין נדחתה הטענה שמדובר בלשון הרע, בין היתר מטעמי חסינות.

הצורך בדיון עקרוני ומעמיק בנושא הטריד את בתי המשפט והיה מושא לדיון ציבורי, שבתורו הוליד את "הוועדה לבחינת שאלות הנוגעות לפרסום פרטים מזהים בפסקי דין ובהחלטות של בתי המשפט ולעיון בתיקי בית המשפט" בראשות השופט בדימוס אנגלרד. חרף הזמן הרב שעבר מאז היווסדה, בשנת 2010, הוועדה טרם פירסמה את המתווה המוצע לעניין זה.

בחינה של יישום הפסיקה בעניין זה בבתי משפט נמוכים לא בהכרח מובילה ליישום העקרון שמנה השופט עמית, אלא של העקרון לפיו בתי הדין חסינים מפני תביעות בנושא.^[360] עם זאת, ראוי לציין ניצני פסיקה לכיוון מגמה שונה, כאשר לאחרונה בית המשפט אישר איסור פרסום שם של נאשמת לאחר שזוכתה מהליך הפלילי כאשר פסק הדין כלל מידע רגיש אודותיה.^[361]

חלחולה של הבנה זו לא נחתמה בגדריו של בתי המשפט, אלא גם למוסד מבקר המדינה, שציין שהנגישות הרבה של דוחות מבקר המדינה כך "שהסיטה את נקודת האיזון שבין זכות הציבור לדעת לבין זכותו של האדם לשם טוב ו"הזכות להישכח", משליכה על זכויות המבוקרים, ותחייב כבר בעתיד הקרוב חשיבה והתייחסות מצדו של מבקר המדינה."^[362]

 

• קיומו של מנגנון הודעה והסרה מכוח הזכות להישכח?

מקרה חשוב נוסף שהתחיל תחת הקשר פרסום פסקי דין, הוא פרשת סביר נ' בר נוי המהווה גם ציון דרך כללי יותר ביחס לזכות להישכח, מאחר והוחל במסגרתה הלכה למעשה מנגנון של הודעה והסרה. כלומר, מנגנון לפיו פלטפורמת תוכן דיגיטלית לא תישא באחריות, פלילית או אזרחית, בגין תוכן אשר מפר דין כלשהו, ככל שהיא פעלה להסיר אותו לאחר הגילוי על אי החוקיות שלו.

בהקשר זה, יצירתה של חובה לפעול כלפי מנוע החיפוש או הפלטפורמה, הן מאפשר חיוב של לשון הרע במצבים של מחדל והן מייצר חובת זהירות לפי עוולת הרשלנות. בכך, הלכת סביר מייצרת חידוש נוסף המרחיב את גדרי עוולות לשון הרע,^[363] וכן מאפשר הגדלת מעגל המעוולים הפוטנציאליים מכוח הפרת הדין, הן בשל חוסר ההבחנה שנעשית בין בעל האתר ובין מנוע החיפוש^[364] והן כאשר הדבר עולה כדי "הפצה משנית" של ביטוי לשון הרע.^[365]

מחקרים אמפיריים הוכיחו כי מנגנונים של הודעה והסרה מייצרים תמריץ יתר לפגיעה בחופש הביטוי, מכיוון שמתן חסינות שיפוטית בעקבות הסרה מייצרת תמריץ לאכיפת יתר מצד הפלטפורמה בכדי להגן על עצמה מאחריות. הרי, חיסיון מן הסוג הזה קריטי במיוחד לנוכח כמות המשתמשים הרבה בפלטפורמה, והערך הכלכלי שעומד מאחורי הגנה זו הוא רב.^[366] בהתאם, האינטרס להסיר תוכן בשם הרצון לצמצם חשיפה אפשרית הוא חזק במיוחד.^[367]

בפרשה זו, עורך הדין סביר שימש בתור בא כוח של נאשם בהליך משמעתי בפני לשכת עורכי הדין. הנתבע, בר נוי, הפעיל את האתר "דיון פומבי" ופרסם את פסק הדין. נציין, שפרסום פסקי דין באינטרנט מותרים בחוק הישראלי כפי שאושר בהלכת חשבים שהוצגה לעיל. כמו כן, מערכת בתי המשפט, "נט המשפט" פתוחה לציבור והאתרים המשפטיים השונים פועלים בדרכים שונות כדי להנגיש את המידע הזה לציבור – חלקם בתשלום וחלקם לאו.

עם זאת, תוצאות החיפוש בגוגל ייצרו מצג שווא, בו היה נראה שעורך הדין סביר הוצג בתור נאשם, ולא כפי שהיה בפועל בתור בא כוח. בר נוי סרב לתקן את המצב וכך גם גוגל, ומכאן הוגשה התביעה דנן. בפסק הדין נקבע, כי כאשר הנתבע אינו משתף פעולה או מסרב להסיר את הפרסום השגוי, על מנוע החיפוש לפעול להסרת הפרסום כאשר תוצאת החיפוש שגויה.^[368] מכאן, מדובר על מהלך ראשון שמרחיב את האחריות אודות הביטויים המפורסמים גם לפלטפורמות התוכן, באופן דומה למהלך האירופאי, המרכז את עיקר בקשות הזכות להישכח למאגרי המידע עצמם.

יישום מאוחר של פסק הדין בבית משפט השלום בעניין ברבי מהווה אינדיקציה לכך שישנם ניצני פסיקה להכרה במנגנון מצומצם של "הודעה והסרה" ביחס לגוגל מכוח דיני הנזיקין – מדובר על מהלך שמרחיב את הסעדים הקלאסיים של דיני הנזיקין ומרחיב את מגמת ייחוס האחריות למנועי החיפוש ביחס לזכות.^[369] הפסיקה בעניין פלוני נ' גוגל^[370] מעמידה תמונה ברורה לפיה בתי המשפט מפרשים את הלכת סביר בתור כזו השמורה למקרי קיצון בלבד,^[371] ובהתאם הסרה או מחיקה של תוצאות ממנוע החיפוש צריכה להיעשות במשורה,^[372] לאור הרף הגבוה של אי החוקיות הנדרש בהלכת סביר.^[373]

כמו כן, בהליכים פליליים שננקטו נגד מנהלי האתר "בחדרי חרדים" הפופולארי, נקבע שמפעילי האתר סחטו משתמשים אשר העמידו בקשות מחיקה והתנו אותה בהזמנת חבילות פרסום מזן מסוים תוך ניצול רגישותם. בהקשר זה, נקבע כי התניית קיומה של הזכות להישכח מהווה "מכפיל כוח רב עוצמה הטומן בחובו פוטנציאל נזק רב ביותר למאוים אם לא ייעתר לדרישותיו של בעל הפלטפורמה –הסוחט, מעצימים את יכולת הסחיטה של האחרון ומצמצמים מאוד את יכולתו של הנסחט להימנע מן הנזק או להקטינו באמצעים אחרים".^[374] דבר זה מהווה שיקול גם בהגדרת מתחם הענישה בהליך הפלילי.

מוטב לסייג את יעילות ההלכה, הן משום שהרף שנקבע בה הוא מאוד גבוה, והן משום שבפרספקטיבה משווה להליך האירופי הזמין ומהיר יחסית, בישראל מדובר בהליכים משפטיים יקרים וארוכים (אשר לא בטוח יובילו לתוצאה הרצויה – סעד המחיקה – בשל קיומו של רף פסיקתי גבוה) כפי שנראה בהמשך, בעיה נוספת נוצרה כאשר בערעור בנושא הסרט "ג'נין ג'נין" העביר בית המשפט העליון את האחריות מפלטפורמות התוכן הדיגיטליות אל יוצרי התוכן בעצמם, אשר אין להם כלים לפקח על כל מה שמתרחש ברחבי האינטרנט, באופן אשר פוגע ברציונל של מנגנון ההודעה והסרה שנקבע בפרשת חשבים.^[375] סתירה זו מעידה על הצורך בהסדרה חוקית מקיפה וסדורה של הזכות להישכח בישראל, כפי שנרחיב בהמשך.

 

• הזכות להישכח ביחס לנבחרי ציבור

בהקשר החוקתי, ניתן לאתר הכרה משתמעת של הזכות כאשר בית המשפט דן בפסילת המועמדות של ח"כ מראענה. במקרה זה, ציינה השופטת ברק-ארז בהערת אגב כי "אנו חיים בעידן שבו "הזכות להישכח" כמעט ואינה קיימת",^[376] והדגישה בהקשר הציבורי כי "הדרך למועמדות לכנסת אינה אמורה לעבור בכור המצרף של "בדיקת ניקיון" ביחס לכל פרסום מן העבר שכבר אינו מייצג את פועלו הציבורי של אדם."^[377] בחירתה של השופטת ברק-ארז להכיר בחסרונה של הזכות להישכח, מעיד על חשיבותה בהקשר של ביטוי פוליטי והזכות להיבחר.

מקרה נוסף בו הזכות להישכח נדונה בהקשר לנבחרי ציבור הייתה ביחס להתמודדותו של דוד לניאדו בבחירות הפנימיות של הרשימה למפלגת הליכוד, שכן החוקה של המפלגה אוסרת על חברים שנידונו למאסר של יותר משלושה חודשים להיות מועמדים ללא אישור של יו"ר ועדת הבחירות של המפלגה. המנגנונים הפנימיים של המפלגה אישרו את התמודדותו של הלה, אך בית המשפט המחוזי ביטל את החלטות אלו, מטעמים הנוגעים לחובת הנימוק, ואסר עליו להתמודד.^[378] החלטה זו הובילה לשקילת, הלכה למעשה, עבירות פליליות שכבר מצויות בתקופת ההתיישנות שלהן, ומכאן לפי החוק היבש הן לא היו אמורות להחיות חלק מן השיקולים בפני בית המשפט.^[379]

מופע רלוונטי נוסף ביחס לזכות להישכח, בהקשרה הפלילי מכוח חוק המרשם הפלילי תקנת השבים, הגיע בדמות פרשת דרעי. שם, נטען שבעקבות החוק, המעגן את עיקרון השיקום, המידע הפלילי אודותיו נמחק ולכן לא מהווה שיקול רלוונטי בעת בחינת סבירות מינויו.^[380] בפרשה זו, בית המשפט קבע כי לנוכח אופיו הציבורי וחשיבות התפקיד, יש לבחון את העבר הפלילי של דרעי – אך יש לשקול את שיקולי הזמן בעת עושים זאת.^[381]

אנו סבורים שישנו היגיון בעמדת בית המשפט. שכן, לנוכח העובדה שאריה דרעי מבקש לשמש כשר במדינת ישראל האמון על תחומי חיים קריטיים, וקשה לקבל אפשרות לפיה בית המשפט יתעלם לחלוטין מהעובדה שדרעי ריצה עונש מאסר בפועל בעבר, וחזר וביצע עבירות נוספות לאחר מכן. ההחלטה להסתפק במתן משקל נמוך יותר לעבירות העבר מהווה איזון נחוץ, במובן של הכרה חלקית ברציונל של תקנת השבים, וזאת בהנחה ששופטי בית המשפט העליון הרגישו כי לא ניתן היה להגיע לאותה ההכרעה מבלי להביא בחשבון את עבירות העבר. עם זאת, אנו סבורים שיש לשים לב לכך שההחלטה זו לא תעמוד בפני עבריינים משוקמים שאינם נבחרי ציבור, המבקשים לממש את זכותם מכוח תקנת השבים וליהנות מסיכויים גבוהים יותר להשתלב בשוק העבודה ובחזרה בחברה, לנוכח התכליות של ההסדר בחוק המרשם הפלילי. ^[382]

אמנם, בשני המקרים של מרעאנה ודרעי ישנה הכרה ביחס לזכות להישכח בהקשרים פרלמנטריים, אך חשוב לשים לב לשוני בינם. שכן, קיומו של הליך פלילי, שהוביל להרשעה וריצוי מאסר, מטה את הכף ביחס לאיזונים החוקתיים העומדים בבסיס הסדרי הכשירות השונים שישנם ביחס לחברי כנסת ובין שרי ממשלה,^[383] המובילים לכך שפסילת מינוי לתפקיד שר פוגעת באופן פחות בזכות החוקתית להיבחר – שכן השר עדיין מהווה נבחר ציבור בכובעו בתור חבר כנסת. כמו כן, אחד מן השיקולים המרכזיים הנוגעים לזכות להישכח בהקשרה בתקנת השבים הוא שיקום ולכן שקילת מעשי העבר של דרעי, שימש את בית המשפט בעיקר לבסס דפוס זה. לעומת זאת, בהקשרה החוקתי-פרלמנטרי, בית המשפט דן בזכות להישכח בעיקר בהתקשר למטרותיה הקלאסיות, וכפי שכבר נעשה בעניין חשבים כדי לקרוא את הדין הקיים, ולא כדי לנסח סעד של מחיקה.

כך, על אף שמדובר בהלכות שעל פניו הולכות לכיוונים הפוכים – האחת מחלישה את הזכות להישכח בכך שהיא מצמצמת את גדריה, והאחרת מרחיבה אותה כך שתחול תחת מקרים מסוימים גם על אנשי ציבור, בהקשר של פסילת מועמדים לכנסת. הרחבה זו איננה הולמת בהכרח את המגמה המשווה ביחס לזכות, שמצמצמת את תחולתה ביחס למקרים בהם ישנם אינטרסים ציבוריים להשארת המידע.

 

• הזכות להישכח בסדרי הדין האזרחיים

ישנם אזכורים נלווים נוספים של הזכות להישכח, גם אם כאלו שלא העמיקו לגבי מהות והיקף הזכות. פרשת וגנר^[384] עסקה בשאלת הסמכות העניינית ביחס לתביעת לשון הרע בהקשר של ביטוי עיתונאי. המבחן העיקרי לקביעת סמכות עניינית הוא מבחן הסעד, בהקשר זה נקבע שהיקף הפרסום והחשיפה אליו מהווה שיקול משמעותי. אולם, אזכור הזכות להישכח מעלה שיקולים לכאן ולכאן באשר להשפעתם על אפקט הפרסום, נקבע כי בהעדר קודיפיקציה של הזכות להישכח לא ניתן להביאה בחשבון בעת קביעת הסמכות העניינית ומוטב להיוותר עם הבחינה הנוקשה של מבחן הסעד.^[385]

בנוסף, עניין UserWay דן בהשלכות הזכות המקלות על קביעת סעד זמני של הסרה ביחס לפרסום מקוון, שכן ניתן יהיה להשיב את הפרסום בנקל לאתר,^[386] בית המשפט מנה שיקולים נוספים כגון אלו:

"כיום חוסר היכולת להישכח מטריד רבים וטובים. מאפייניו המיוחדים של הפרסום המקוון יכולים להקל על הוצאת סעדים זמניים במספר מובנים. נוכח פגיעתו הרעה במיוחד שעה שאין לו בסיס נאות, גדל משקל הצורך לתקן את המעוות. ובנוסף, במקרים רבים הפרסום נמשך מזה זמן עד שהוא מגיע להתדיינות שיפוטית ובכך כבר מוגשמת תכלית פרסומו על ידי המשיב. כמו כן, ניתן גם לשוב ולפרסמו בקלות אם יתברר שלא היה צידוק להסירו".^[387]

כמו כן, כפי שניתן לראות במישור של סעדים זמניים, הזכות מהווה שיקול המגמיש את תנאי קבלת הסעד, ומייצר מנגנון נוסף מכוח דיני לשון הרע והוא הודעה והסרה (זמנית) תוך בירור הדין. במובן זה, להורדה הזמנית יכולה להיות חשיבות משמעותית משום שהיא מאפשרת לתקן את המצב בו תהליך ההסרה לוקח זמן רב. עם זאת, מוטב לשים לב שהליך זה עלול להוביל לכך, שבדלת האחורית בית המשפט יוצף בתביעות שלא בתום לב שינצלו את קבלת הסעד הזמני הזה.^[388]

 

• הזכות להישכח בתור ראש נזק עצמאי בדיני לשון הרע?

בראשית אוקטובר 2022, פסק בית המשפט העליון בפרשת פלונית.^[389] מקרה זה עוסק בשאלה האם המגבלה שבסעיף 7א(ד) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, לפיה לא ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בשל "אותה לשון הרע" יותר מפעם אחת, שוללת את האפשרות לפסוק יותר מפיצוי אחד בגין מספר פרסומים העוסקים באותה מסכת לשון הרע.

מדובר במחלוקת בין מרצה למשפטים לבין תלמידה שלו לשעבר. באחד השיעורים בקורס דיני נזיקין עשה המרצה שימוש בכינוי האומלל והנפסד "כוסית", מה שהוביל לתלונה של תלמידתו אשר ישבה בכיתה בנושא הטרדה מינית. תלונתה נדחתה על ידי המוסד האקדמי, ולאחר מכן פתחה התלמידה – כלשון בית המשפט – במלחמת חורמה משפטית נגד המרצה. במקביל, פעלה הסטודנטית להביע את מחאתה באמצעות הגעה לשיעורים של המרצה, הצפת הנושא באמצעי תקשורת ועוד. על רקע זה, הגיש המרצה תביעת לשון הרע שנתקבלה על ידי בית המשפט השלום.

בערעור הראשון על ההחלטה להכיר בפעולות התלמידה כלשון הרע, קבע בית המשפט המחוזי כי היקף וכמות הפרסומים מהווים ארבעה אירועים נפרדים של פגיעה בשמו הטוב של המרצה, וכתוצאה מכך גדל משמעותית היקף הפיצוי שנדרשה הסטודנטית לשלם (פי חמש מהסכום שנפסק במקור). על רקע זה, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בנוגע לשאלה זו. הערעור נתקבל חלקית, במובן של הכרה בשלושה מקרים – במקום ארבעה – של פגיעה בשמו הטוב של המרצה.

אחד ממבחני המשנה לבחינת שאלה זו, הוא הסתכלות על מועד הפרסומים ופערי הזמנים ביניהם. בפסק דינה, בחנה השופטת ברק-ארז באילו נסיבות סט הפרסומים נכלל בגדר אותה אמירה ומתי לאו. לגישתה:

"חלוף זמן רב בין פרסום אחד למשנהו עשוי להקים זכויות עצמאיות לפיצוי, מאחר שהפרסום הנוסף "עורר שדים מרבצם" ובכך יצר נזק אחר נוסף על הנזק הראשוני שנגרם מהפרסום הראשון. במצב דברים זה קמה הצדקה לקבוע כי אין מדובר עוד ב"אותה לשון הרע". אכן בעידן הדיגיטלי קשה להסתיר דברי לשון הרע "ישנים", אך חזרה עליהם עשויה להקים פגיעה עצמאית בזכות להישכח".^[390]

קביעה זו בעלת משמעות בהקשר של הזכות להישכח במספר מובנים. ראשית, עולה השאלה האם הזכות להישכח יכולה להקים ראש נזק עצמאי, אשר הפרתו יכולה להוביל לקבלת סעד. בפועל, נראה כי הפגיעה בזכות להישכח היוותה שיקול נוסף בבחינת פיצול ביטויי לשון הרע, והטתה את הכף לטובת הסיווג ששני ביטויים הנבדלים בזמן מהווים ביטויים נפרדים של לשון הרע ומעמידים פיצוי.

התפיסה לפיה החזרה על ביטויי עבר מעמידה פגיעה עצמאית בזכות להישכח למעשה נטועה בשאלה שנוצרה בצריך עיון בפס"ד בעניין בר נוי (בדיון שנפקותו המרכזית סובבת סביב שאלת ההתיישנות), בו השופט זילברטל מנה מספר גישות אפשריות באשר לשאלה דומה:

"ניתן לסבור, כי ביצוע העוולה הושלם במועד שבו לשון הרע פורסמה לראשונה במנוע החיפוש, וכי העובדה שהפרסום נצפה מאז בכל פעם שמבצעים חיפוש בגוגל, אינו בגדר פרסום חדש, אלא עיון נוסף בפרסום קיים (כשם שעוולת לשון הרע בגין פרסום בספר מתגבשת במועד פרסום הספר ואינה מתחדשת כל אימת שמעיינים בו). מאידך גיסא, ניתן לטעון כי, בענייננו, כל חיפוש בגוגל "יוצר" מחדש את הפרסום".^[391]

כך או כך, הכרתו המשתמעת של בית המשפט העליון בזכות להישכח ביחס לשאלת סיווג כמות עוולות לשון הרע שנעשה, שונה מן ההסדר הפרדיגמטי אודות הזכות להישכח – אשר במרבית המקרים מעמיד סעד של הסרת הביטוי, ואיננו מהווה שיקול בעת קביעת הפיצויים עצמם. מוטב יהיה לעקוב ולראות כיצד בתי המשפט יישמו את ההלכה, ובאיזה משעול יבחרו לפרשה.

 

• הסטת האחריות מפלטפורמות תוכן דיגיטליות ליוצרי תוכן – פרשת בכרי

החלטה חשובה נוספת הגיע עם הכרעת בית המשפט העליון בעניין בכרי,^[392] יוצר הסרט הדוקומנטרי ג'נין ג'נין, שמציג באופן שקרי את חיילי צה"ל ופעולותיהם במבצע חומת מגן. הסרט השנוי במחלוקת העסיק את מערכות המשפט כעשרים שנים – הן ביחס לשאלת חוקיות הפצת הסרט^[393] והן ביחס לתביעות לשון הרע.^[394] בפסיקה שבפנינו, הביא בית המשפט העליון לסיומה של הפרשה.

בית המשפט הותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לאסור על הפצת הסרט והקרנתו בישראל ולהורות לבכרי לשלם פיצויים לסא"ל ניסים מגנאג'י, המופיע בסרט במשך מספר שניות בודדות. בפסק הדין נחלקו שופט המיעוט, הנשיא לעתיד עמית, ושופטי הרוב שטיין ומינץ. שופטי הרוב סברו שלמרות שבכרי לא היה זה שהעלה את הסרט ליוטיוב, הוא עדיין נושא באחריות על כך משום שלא פתח בהליכים להוריד את הסרט, בשל הפרת זכויות היוצרים שלו. לעומתם, שופט המיעוט סבור שאין מקום להטיל אחריות על בכרי במישור זה.

השופט מינץ טען ש"פרסומו של כל סרט בעידן הנוכחי בכל אמצעי דיגיטלי כולל בחובו את הציפייה הסבירה ואף המתבקשת כי הוא יתגלגל אל רשת האינטרנט ויזכה ל"פרסום" חוזר ונשנה ותהודה באופנים שונים",^[395] ובדומה לו מרחיב השופט שטיין כי מדובר בעוולה נמשכת, שכן: "ככל שהפרסום הפוגעני ממשיך להתקיים במרחב הציבורי – באינטרנט, בסרט שמטבעו נועד להקרנות חוזרות או בכל דרך אחרת – כך שהוא אינו מאפשר לנפגע להשתחרר מהשלכותיו, מדובר בעוולה נמשכת."^[396]

לעומת זאת, השופט עמית קבע כי "המפרסם במרחב הקיברנטי עלול להיות חשוף לתביעת לשון הרע לעולמי עד, שהרי האינטרנט "לא שוכח" ולא ניתן להסיר לחלוטין מ"המרחב הציבורי" פרסום באינטרנט (למעט במסגרת הליך מיוחד של "הודעה והסרה" או הליך שבו הנפגע יכול לפנות ולבקש הסרת הפרסום מכוח "הזכות להישכח")."^[397]

פרשה זו מעלה מספר נקודות חשובות. ראשית, לגישת שופטי הרוב, ככל שיצירה מהווה הפרה של הדין, מוטלת חובה אקטיבית על יוצרה לפעול להסרתו מכל פלטפורמה דיגיטלית. אם נשים בצד את מוחמד בכרי, מדובר בציפייה גבוהה מאוד בעידן הנוכחי, וכנראה לא מציאותית, בשל ריבוי פלטפורמות התוכן הדיגיטליות וכמות המידע המועלה אליהן מדי יום (למשל, מאות שעות תוכן אשר מועלות ליוטיוב בכל דקה).  מעבר לכך שמדובר ברף גבוה, ההחלטה מסיטה את האחריות לפעול מפלטפורמות תוכן דיגיטליות, אשר יש להן יכולת טובה יותר לשלוט על הנעשה במרחב אותו הן מציעות, ומעבירה אותו אל יוצרי תוכן אינדיבידואליים, אשר אין להם כלים ומשאבים לפקח אקטיבית על מה שנעשה ביחס ליצירותיהם ברחבי הרשת. זאת, לעומת המודל המקובל שהוצג לעיל, של הודעה והסרה, בו פונים אל הפלטפורמות לצורך הסרת התוכן.

שנית, ההחלטה מזכירה לנו פעם נוספת כי האינטרנט לא שוכח, ובהתאם ישנה חשיבות גוברת להכרה בזכות להישכח בעידן הדיגיטלי. זאת, במיוחד, במקרים בהם מדובר במידע המהווה לשון הרע. ועדיין, המחוקק הישראלי ממאן לפעול על מנת למסד את הזכות להישכח בישראל במובן רחב יותר – גם כזה אשר כולל פרסום שלא עולה לכדי לשון הרע, וגם כזה העוסק במקרים שטרם הגיעו לפתחו של בית המשפט (למשל, בהקשר של בריונות ברשת כלפי קטינים).

 

• תקנת השבים והמרשם הפלילי

הרציונל שעומד בבסיס ההוראות בחוק, המונעות את זליגת מידע החיסיון ומאפשרות את מחיקתו בהמשך, מבוססות הן על רציונלים מכוח הגנת הפרטיות והן על רציונלים של שיקום עבריינים.^[398] עם זאת, משום שהחוק כולל חריגים רחבים הוא דורש הכרה בין אינטרסים סותרים, כאשר בעיקר מונחים על הכף אינטרס שלום הציבור, אכיפת החוק וניהול הליכים פליליים.^[399] במובן מה, החיסיון על המרשם הפלילי גובר על עיקרון פומביות הדיון משום שהמרשם מנציח את קיום ההליך הפלילי – על נפקויותיו.^[400] כאמור, מקורותיו של החוק מבוססים על עקרונות המשפט העברי,^[401] שהובאו לעיל, ומכאן נמצא חשיבותו להקשר זה של הזכות להישכח.

עקרונות החוק והמשפט העברי, בעיקר בהתבסס על האיסור על אזכור הרשעות קודמות, הובילו את בית המשפט בשורת מקרים לקבוע שפרסום אודות עבירות שאדם ביצע שנים לפני הפרסום – החל מהלכת הכתב האלמוני שקבעה שכאשר חלה מחיקה על העבירות, פרסומן לא יזכו את המפרסם בהגנה מכוח "אמת דיברתי" בדיני לשון הרע,^[402] בעיקר משום שאין הן משרתות אינטרס ציבורי כנדרש. בהמשך, בפרשת אולמרט חודד כי לאחר שעבירה התיישנה אין עניין ציבורי בפרסום ההרשעה, אלא תחת נסיבות מצומצמות המוכרת במסגרת החוק – למשל אם הפרסום היה קשור במינוי לתפקיד ציבורי, או בכתבה שעוסקת בנושא פרקטיקולרי מושא ההרשעה.^[403]

ככלל, ההלכה בדיני לשון הרע קובעת כי "גם אדם ששמו הוכתם בשל התנהגותו, דעותיו, והרקע ממנו בא, זכאי לכך ששמו לא יושחר בלא הצדקה".^[404] בשורש הלכה זו, שאיננה קשורה במישרין לתקנת השבים, מונחת ההנחה לפיה גם אם אדם פושע – אין הדבר מהווה הצדקה להשמיצו על דברים שלא עשה. כמובן, שהדבר נכון גם כאשר מוזכרת לאדם עבירה שעשה לפני שנים רבות, כאשר הדבר איננו מונע ממנו את השיקום אליו הוא ראוי, במיוחד בחלוף השנים. פירוש ההלכות לאורך השנים בתיקים נוספים כלל גם הדגשה של חשיבות תזמון התביעה, ריצוי העונש, וחשיבות מחיקת ההרשעה כחלק מן השיקום.^[405] כעקרון, אורך הזמן שחולף ממועד ההרשעה מהווה שיקול מפתח למימוש ההלכה.^[406]

 

• ניתוח ביקורתי של הפסיקה הישראלית

בעוד יש לברך על כך שבתי המשפט אפשרו הכרה משתמעת בזכות באמצעות פרשנות יצירתית של חקיקה קיימת, ישנה חשיבות לכך שתקודם מסגרת חקיקתית סדורה. תחילת האסדרה מגיעה באמצעות החלטת בתי המשפט להעניק את הסעד המרכזי ביחס לזכות להישכח – מחיקה של מידע – מכוח דיני לשון הרע. אולם, דיני לשון הרע מאפשרים מחיקת מידע המוגדר כמעוול בלבד, אך לא מאפשרים קידום של זכות להישכח גם ביחס למקרים חשובים אחרים.

הדוגמה המובהקת ביותר לקושי של מהלך פסיקתי זה הוא שתחת המצב כיום בתי המשפט בישראל לא יכולים להכיר בזכות להישכח לגבי פרסום אמת המקשה על התחלה מחדש של אדם, דוגמת מידע על קשיים כלכליים בעבר אשר האדם כבר התגבר עליהם. למרבה האירוניה, זהו בדיוק המקרה בו הוכרה הזכות באופן ראשוני בפסיקת בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי, מה שהוביל בהמשך למהלכי הקודיפיקציה של הזכות באיחוד האירופי.^[407]

עד היום, בית המשפט העליון לא לקח על עצמו את משימת הפיתוח התאורטי של הזכות להישכח, אלא תחת התייחסויות מסויגות תחת ענפי המשפט השונים הרלוונטיים – דיני לשון הרע, דיני הגנת הפרטיות, תקנת השבים וכן בהקשרה החוקתי. הסיבות לכך יכולות לנבוע בשל העדר בסיס חקיקתי מספק לשם כך, אם מטעמי זהירות שיפוטית ואם מטעמי כבוד כלפי המחוקק.

כפי שניתן לראות, היישומים של הזכות להישכח מגוונים וחולשים על ענפי משפט רבים. הזכות באה לידי ביטוי בספרה הנזיקית, בעת קביעת ראשי הנזק המשפיעים על הפיצויים הניתנים במסגרת תביעת לשון הרע, בספרה הדיונית, בספרה ציבורית-חוקתית וכמובן גם בעת בחינת שיקולי פרטיות.

החשיבות של השלמת המהלך של ההכרה בזכות להישכח על ידי המחוקק נובעת מכך שמדובר בזכות אשר הופכת ליסודית בעידן הנוכחי וכעדות על כך הדומיננטיות של תמות רבות כל כך הנוגעות לה בפסיקת בתי המשפט בישראל (וזאת חרף היעדר הסדר חוקי מחייב בנושא). המצב הנוכחי מתאפיין בחוסר סדר ובאי בהירות, ומכאן אנו סבורים שישנו מקום לחדד ולמקד את תוכן והיקף הזכות להישכח, כמו גם היחס וההיררכיה הראויה בינה לבין זכויות אחרות – דוגמת חופש הביטוי או זכות הציבור לדעת.

 

2.4 מסקנות ביניים

ההכרה בזכות להישכח בפסיקה נעשתה, בהיקפים משתנים, ביחס למגוון ביטויים שונים, דוגמת ביטוי פוליטי, אומנותי, עיתונאי, אקדמי וכן מסחרי. ועדיין, אופי ההכרה בזכות (ישיר או משתמע), והיקף ההגנה שנבעה ממנה, השתנו בין מקרה למקרה, מה שמייצר אי ודאות משפטית ומונע התנהלות יעילה של שחקנים בתחומים אלו.

כפי שהראינו, ישנו קושי בהסתמכות בלעדית על דיני לשון הרע בשביל לממש את הזכות להישכח בישראל. הרי, ניתן למחוק מידע מכוח דיני לשון הרע רק במקרה בו מדובר במידע העולה לכדי דיבה. משכך, נתיב זה לא מסייע ביחס למקרים חשובים אחרים דוגמת פרסום אמת המקשה על התחלה מחדש של אדם. העדרה של מסגרת מקיפה וברורה לקידום הזכות להישכח בישראל מובילה גם לפסיקה שאינה עומדת במבחן המציאות – כפי שקרה בפרשת בכרי.^[408] החלטה זו הסיטה את האחריות לפקח ממי שיש לו את היכולת הטובה ביותר לעשות זאת – פלטפורמות התוכן הדיגיטליות – אל עבר יוצרי תוכן. למעשה, מנגנון ה"הודעה והסרה" – אשר מותיר את האחריות לפעול על פלטפורמות התוכן הדיגיטליות – בא להגן על יוצרים מפני עשיית שימוש לא מורשה ביצירותיהם. לבסוף, העובדה כי עסקינן בביטוי אומנותי מהווה אפקט מצנן שלילי עבור יוצרים, ובמובן רחב יותר עבור חופש הביטוי בישראל.

הזכות להישכח דורשת לאזן בין מספר זכויות אדם ואינטרסים חברתיים – חופש הביטוי, ונגזרותיו, לרבות חופש הציבור לדעת והזכות לחופש המידע, הזכות לשם טוב, הזכות לפרטיות והשוק החופשי. ההסדר באיחוד האירופי, למשל, מעניק עדיפות לאינטרסים חזקים של חופש הביטוי, אם המידע הכרחי על מנת לציית לחוק, או במידה וישנו אינטרס ציבורי בפרסום המידע, על פני הזכות להישכח. בישראל, לעומת זאת, לא נעשה איזון מסודר וברור בין השיקולים השונים, ואין היררכיה ברורה בינם, מה שפוגע באופן ממשי ביכולת לבסס ודאות משפטית בנושא.

מעניין לראות את החלוקה לענפי משפט שונים ביחס לפסקי הדין שסקרנו והגדרנו כחלק מן ההתפתחות הפסיקתית בישראל של הזכות להישכח. בניגוד למצופה, אמנם דיני לשון הרע אכן מהווים חלק משמעותי מן הפסיקות, אך גם מקומן של פסיקות בעניין תקנת השבים (הרלוונטיות לענייננו) וכן סוגיות של פרסום פסקי דין תופסות מקום מרכזי. הדבר מלמדנו, שהיבטיה וסעדיה של הזכות להישכח אינם נוגעים רק בשאלת פרסומים מקוונים ובקשת שינוי תוצאות חיפוש ממנועי חיפוש (במובן זה "מקור שניוני" ביחס למידע נושא ההורדה) אלא גם שאלת המידע הנחשף בפסקי הדין והשלכות המרשם הפלילי (במובן זה המקור הראשוני) הם חלק אקוטי מן הזכות.

בעוד ששאלת המרשם הפלילי עוגנה בחקיקה הישראלית וזכתה לעדכון לאחרונה, שאלת פרסום פסקי הדין עודנה מצויה תחת מגמות שונות בפסיקה וממתינה ליישום של רפורמה בנושא. חשיבות דיני לשון הרע בהקשר הישראלי (וכפי שנראה בהמשך, גם בהקשר הבינלאומי) היא קריטית למימושה של הזכות להישכח, ומכאן שהתפתחויות הדוקטרינריות השונות בה משפיעות באופן הישיר ביותר על הזכות כפי שאנו מכירים אותה.

אכן, נעשו ניסיונות מספר להסדיר את הזכות להישכח בחקיקה לאורך השנים, אך ללא הצלחה מרובה.^[409] בעוד בתי המשפט ניסו להשלים את החסר, יהיה נכון אם המחוקק יסייע ביצירה של מסגרת נורמטיבית הנשענת על הפסיקה בישראל, לצד הניסיון של מדינות אחרות בעולם.

לבסוף, ישנם מקרים נוספים בהם ראוי כי תקום הזכות להישכח, גם אם אלו טרם הגיעו לפתחו של בית המשפט. למשל, ישנו מקום להגדיר זכות להישכח ביחס לפרסומים פוגעניים נגד קטינים, ובנוסף ניתן לשקול להכיר בזכות גם ביחס לעבריינים מורשעים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי (על מנת לאפשר להם סיכוי אמיתי להשתלב בחזרה בחברה). לסיכום, על המחוקק להגדיר את גבולות הגזרה של הזכות, את המקרים בהם היא תקבל עדיפות על שיקולים אחרים, וגם לייצר מנגנון יעיל אשר יאפשר את מימושה בפועל. בהתאם, נציע בפרק המסכם של מחקר זה מנגנון סדור המבקש להציע דרך מיטבית למימוש הזכות להישכח בישראל, תוך איזון בין השיקולים והערכים השונים המונחים על הכף.

 

נספח – שני ביטויים לזכות להישכח במשפט הישראלי:

היבט עליו הזכות להישכח משפיעה	השפעת הזכות להישכח.
הסדר המחיקה בחוק הגנת הפרטיות	ס'14(א) מאפשר מחיקה של מידע שאיננו נכון, שלם, ברור או מעודכן. כלל זה מפורש בצמצום בפסיקה.
פרסום פסקי דין	עקרון פומביות הדיון גובר על פרטיות, אך על השופטים לשים לב לכך בעת חשיפת מידע אישי בכתיבת פסקי הדין. ישנם ניצני פסיקה האוסרת פרסום של נאשמת אחרי שזוכתה. דו"ח הוועדה לעניין זה לא פורסם אך מחלחל למוקדים נוספים כמו מוסד מבקר המדינה.
דיני לשון הרע	קבלת סעד מחיקה מכוח דיני לשון הרע כאשר הנתבע איננו משתף פעולה או מסרב להסיר את הפרסום והתוצאה המוצגת שגויה באופן מובהק. כלל זה מפורש בצמצום יחסי. ישנו פוטנציאל לשינוי ההסדר לאחר הלכת בכרי שמטילה אחריות רחבה יחסית על המפרסם. פוטנציאל לקיומו של ראש נזק עצמאי בלשון הרע מכוח הזכות להישכח.
משפט חוקתי-פרלמנטרי	פרשנות מצמצמת לתקנת השבים כאשר מדובר על מועמדים ושקילה יחסית של הרשעות עבר. ביחס לפסילת מועמדים פירוש של הזכות באופן אשר מצמצם שקילת ביטויי עבר.
סדר דין אזרחי	הזכות להישכח יכולה להקל על אפשרות מתן סעד זמני של הסרה. ועדיין, ככל שהזכות לא עברה קודיפיקציה, היא לא נלקחת בחשבון ביחס לסמכות עניינית.
תקנת השבים	החיסיון גובר על עקרון פומביות הדיון למרות החריגים הרבים של החוק. ההסדר מהווה צינור ליניקת עקרונות המשפט העברי ביחס לזכות. יצירת השפעה על דיני לשון הרע בכך שפרסום על הרשעות שהתיישנו או נמחקו לא יספק הגנה של "אמת דיברתי".

 

---

הערות:

 

^[268] נחום רקובר תקנת השבת – מעדי של עבריין שריצה את עונשו 27 (2007). (להלן: "רקובר").

^[269] יצחק איזק ואלכס קליין "הלכות תשובה לרמב"ם" מכלול י (1995).

^[270] רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ב הלכה ב' (להלן: "הלכות תשובה").

^[271] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 32.

^[272] יוסף דב הלוי סולובייצ'יק, איש ההלכה – גלוי ונסתר 92 (1972).

^[273] למשל, מחשבתו של הרמד"ל ביחס לתשובה קשורה במעמד לאחר המוות של בעלי התשובה, כאשר סבר ש"'המעלה החמישי' היא מעלת בעלי תשובה אשר שברו דלתות נחושת ושבו לקונם בתשובה שלימה כראוי". ראו רמד"ל, סדר גן העדן, 83-84.

^[274] הלל בן-ששון "מושגי התשובה בספר ה'זוהר'" מחקרי ירושלים במחשבת ישראל כ"ו 97, 111 (2021). (להלן: "בן ששון").

^[275] בבלי, ברכות לד, ע"ב.

^[276] ביטי רואי "ממעמקי האדם ובחזרה: התשובה, לפי הזוהר" על דעת הקהל (22.9.22).

https://heb.hartman.org.il/tshuva-zohar-biti-roi/

^[277] זוהר, ע ע"א.

^[278] בבלי, קידושין, מט ע"ב.

^[279] צדוק הכהן מלובלין, תקנות השבין, סימן ט'.

^[280] רקובר, ה"ש 268 לעיל, 347.

^[281] ראו: יצחק מווינה, אור זרוע, א, קי"ב.

^[282] לשם הדוגמה, מי שהיה מלווה בריבית לישראל נדרש להימנע מלהמשיך להלוות כלל בריבית – לרבות לגויים, וזאת על כף שהדבר מותר מבחינה הלכתית.

^[283] ירושלמי, מכות, ב, ו.

^[284] בראשית רבה, כב, יג.

^[285] ירושלמי, פאה א, א.

^[286] בן ששון, ה"ש 273 לעיל, 107.

^[287] כפי שכתב המשורר משה אבן עזרא (שמאופיין בכתיבת פיוטי סליחה רבים) בפיוטו "קמתי באשמורת", על עת הסליחות בשנה היהודית, שמצויה בעיקרה בעשרת ימי התשובה, בהם מצופה לבקשת סליחה ומחילה על עוונות השנה, אשר נמחלים לבסוף מדי שנה ביום הכיפורים, "קַמְתִּי בְאַשְׁמוֹרֶת לְבַקֵּשׁ עַל עֲוֹנַי / וְנַפְשִׁי שְׁחַרְחֹרֶת מִפְּנֵי רֹב זְדוֹנַי".  נפשו של האדם שחורה מרוב חטאי השנה שלו, והקימה לסליחות תאפשר לו לטהר את נפשו מאותן העוולות. ראו: משה אבן עזרא, שירי קודש, רל"ח. https://benyehuda.org/author/170

^[288] .G.A. Anderson, Sin: A History 3-4 (2009)

^[289] בבלי, ראש השנה, יז, ע"ב; להרחבה ר' בן ששון, ה"ש 273 לעיל, 108.

^[290] הרב קוק, אורות התשובה, מבוא (1924). (להלן: "אורות התשובה").

^[291] זוהר ב, קנ, ע"א-ע"ב.

^[292] בבלי, יומא פו ב.

^[293] זוהר, ג, כב, ע"א בן ששון, 113.

^[294] בבלי, סוטה, לב ב.

^[295] ירמיהו, ג, 22.

^[296]בבלי, יומא, פו, א.

^[297] בבלי, סנהדרין, מד, ע"א.

^[298] יצחק ברנד מיהו חילוני? קריאות הלכתיות 61-58 (2012). (להלן: "ברנד").

^[299] אבות דר' נתן, נוסחא א, פרק לט.

^[300] משנה, אבות, ג , יד.

^[301] ברנד, ה"ש 298 לעיל, 76-71.

^[302] משלי ו, 30.

^[303] רמב"ם, אגרות השמד, ט"ז.

^[304] רמב"ם, הלכות תשובה ו הלכה ד.

^[305] לדיון על מערכת התמריצים ביחס לאזכור עברו של חוזר בתשובה, ראו: יצחק קיסטר "גישת היהדות לעבריין ולשיקומו" הפרקליט כה 481, 485-484 (1969).

^[306] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 39-38.

^[307] יונה, ג', 6-5.

^[308] שם, 10.

^[309] יש מי שסבור שהתשובה שניתנה להם איננה מלאה, אלא חזרה בלבד מחרון האף. בנימין אורבך "תשובת אנשי נינווה – חוצפה כלפי שמיא מהני" מישרים ד ,323, 327-326 (2005).

^[310] בבלי, תענית, טז, א.

^[311] הדבר שנוי במחלוקת פרשנית, במיוחד לנוכח העמדה הנגדית המובאת בתלמוד הירושלמי, תענית ב, א. ראו למשל בנימין אורבך, ה"ש 315 לעיל.

^[312] אברבנאל, על יונה, ג, ה.

^[313] מובא אצל אפרים א. אורבך "תשובת אנשי נינוה והוויכוח היהודי נוצרי" מחניים ל"ג (1958).

^[314] בבלי, יומא, פו, ע"ב.

^[315] רקובר, ה"ש 268 לעיל, 72-71 ובמיוחד ה"ש 133, בעמ' 136.

^[316] קידושין, מ, ע"ב.

^[317] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 111.

^[318] הלכות תשובה, פרק א הלכה ד'.

^[319] יוסף דב הלוי סולובייצ'יק, על התשובה 170 (1984).

^[320] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 76-49.

^[321] תוספתא, סנהדרין, ה, ב.

^[322] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 369.

^[323] בית יוסף, חושן משפט, לד, מג.

^[324] נחום רקובר "עובד ציבור שסרח וריצה את עונשו" פרשת השבוע ברוח המשפט 180 ( .(2004

^[325] רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 490.

^[326] שם, 495.

^[327] הרב קוק, אורות התשובה, י"ז, ה.

^[328] שלמה אבן גבירול, כתר מלכות, לד. https://benyehuda.org/read/7116

^[329] ישעיהו, סד, 8.

^[330] ראו למשל: מיכאל בירנהק ״פרטיות: תמונת מצב״ משפט, חברה ותרבות ב 9 (2019); מיכל לביא ״ביוש לנצח?״ משפטים מט 439 (2019). לאחרונה, הציע משרד המשפטים תקנות הגנת פרטיות חדשות אשר מבקשות לקדם אישור בדבר תאימות דיני ההגנה על הפרטיות, בהקשר של מידע אישי, להגנות המשפטיות החלות באיחוד האירופי. ככל שלא תוכר התאימות, עלולה להיווצר בעיה עבור חברות ישראליות לפעול בשוק האירופי. אמנם, תקנות אלו מבקשות לעגן לראשונה את הזכות להישכח, אבל הן עושות זאת רק ביחס לאזרחי האיחוד האירופי אשר נאסף מידע לגביהם בישראל.

^[331] Tamar Gidron & Uri Volovelsky, The Right to Be Forgotten: The Israeli Version 34(4) Comp. L. & Sec. Rev. 824 (2018).

^[332] ראו למשל הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכון להישכח), התשע"ד-2014, פ/2648/19; הצעה זהה הוגשה ע"י ח"כ מרב בן ארי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח) התשע"ז-2017, פ/3867/20; הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ו-2016, פ/3066/20; הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התש"ף-2020, פ/54/23.

^[333] ראו למשל בירנהק ולביא בה"ש 336 לעיל.

^[334] ס'14(א) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

^[335] ת"א (מחוזי ת"א) 1994-06 אמיר לירן, עו"ד נ' פלאפון תקשורת בע"מ (נבו 30.11.2010).

^[336] ע"א 86/89 מדינת ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ, מד(2) 726, פס' 6 (1990).

^[337] ת"א (שלום י-ם) 24796-01-15 וסילי צוקנוב נ' בזק בינלאומי בע"מ, פס'12 (נבו 09.07.2017).

^[338] חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, תשע"ט-2019.

^[339] 172/89 פלוני נ' הכתב – אלמוני ואח', פ"מ תשנ"ד (2) 397, 408 (1992) (להלן: "פרשת הכתב אלמוני"). ראו אורי שנהר דיני לשון הרע 63, 172 (1997). (להלן: "שנהר").

^[340] ראו שנהר, שם; רקובר, ה"ש 268 לעיל, בעמ' 609-603; נעם סולברג "משפט עברי לתועלת" מחקרי משפט לג 7, בעמ' 41-42 (תשפ"א); חיים ויסמונסקי חקירה במרחב הסייבר 257-256 (2015). לפגיעה בזכות זו בעולם המקוון ראו: חיים ויסמונסקי "הפללה של התנכלות מקוונת" משפט ועסקים כג 345, בעמ' 362-361 (תשפ"א).

^[341] טיוטת תקנות הגנת הפרטיות (הוראות לעניין מידע שהועבר לישראל מהאזור הכלכלי האירופי), תשפ"ג-2022.

^[342] ס'7 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, מגדיר מידע רגיש כ"נתונים על אישיותו של אדם, צנעת אישותו, מצב בריאותו, מצבו הכלכלי, דעותיו ואמונתו".

^[343] ניתן לראות פרשנות מרחיבה יחסית של הפסיקה בבית הדין העליון של האיחוד האירופי. בנוסף, בנסיבות מסוימות אלו, הדבר עלול להעיב על תהליך האיזון שעל בעל מאגר המידע לקיים, בשל הפערים החוקיים – דבר שיקשה וייקר את תהליך המחיקה. ראו: GC and Others v. Commission nationale de l'informatique et des libertés (2019).

^[344] שרון בר־זיו וטל ז'רסקי "פרטיות במשבר זהות: אסטרטגיות הסדרה בעידן ההתממה" משפט, חברה ותרבות ב 125, 138 (מיכאל בירנהק עורך, 2019); רחל ארידור־הרשקוביץ ותהילה שוורץ־אלטשולר אתגר הפרטיות בפרסום יזום של מאגרי מידע ממשלתיים 44-41 (2017).

^[345] אלי הלם דיני הגנת פרטיות 46-45 (2003).

^[346] מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס העוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9, 54 (2007).

^[347] הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכון להישכח), התשע"ד-2014, פ/2648/19; הצעה זהה הוגשה על ידי ח"כ מרב בן ארי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח) התשע"ז-2017, פ/3867/20.

^[348] תהלה שוורץ-אלטשולר "הנידון: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח) התשע"ה 2015" המכון הישראלי לדמוקרטיה (9.10.2015).

^[349] בג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט, פס' ט"ו, מ"ג לפסק הדין של המשנה לנשיאה רובינשטיין (נבו 12.11.2015) (להלן: "חשבים").

^[350] דנה יפה "הצעה לסדר: פרסום שמות בהחלטות שיפוטיות בהליך הפלילי במרחב הסייבר" מעשי משפט יד 169, 171-170 (2023) (להלן: "יפה").

^[351] אשרת אילון וערן טוך "בעקבות הזמן האבוד: ממד הזמן בפרטיות ברשתות חברתיות" משפט, חברה ותרבות ב 101 (2019).

^[352] יפה, 184-183.

^[353] מיכאל בירנהק "חשיפה מקוונת וחשיפה משפטית: על פרטיות ופומביות של פסקי דין ברשת"  משפטים מח 31 (2019). (להלן: "בירנהק 2019").

^[354] חשבים, ה"ש 355 לעיל, פס' מ.

^[355] רע"פ 1201/12 יוסף קטיעי נ' מדינת ישראל, פס'19 לפסק דינו של השופט הנדל (נבו 09.01.2014).

^[356] עמדה עקרונית זו בוטאה גם בש"פ 11/3031 בן דוד נ' מדינת ישראל, פס' 4 לפסק דינה של הנשיאה (בדימוס) נאור (פורסם בנבו 9.9.2015).

^[357] עת"מ (מינהליים י-ם) 16697-09-19 גיא זומר נ' שרון סבן ספראי, פס' 14-12 (נבו 10.08.2020).

^[358] ע"א 6356/20 פלוני נ' מדינת ישראל – רונית בש (נבו 21.10.2021).

^[359] שם, פס' 13.

^[360] ראו למשל ת"א (שלום חי') 7285-10-18 אלעד טסלר נ' מדינת ישראל – הנהלת בתי הדין הרבניים (נבו 20.10.2022).

^[361] ע"פ 14751-06-22 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

^[362] דוד נהיר "שאלות ותשובות עם מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור, השופט (בדימוס) יוסף חיים שפירא" עיונים בביקורת המדינה 5 8, 63 (2018).

^[363] חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר, בועז שנור דיני לשון הרע – הדין המצוי והדין הרצוי 196 (מהדורה שנייה מורחבת, 2019). (להלן: "גנאים, קרמניצר ושנור").

^[364] מיכל לביא "התפשטות שמועות ולשון הרע ברשתות: הצעות לפעולה" חוקים יג 59, 95 (2020).

^[365] מיכל לביא "אחריות מתווכי תוכן לעוולות ביטוי: הקשר חברתי" משפט וטכנולוגיה 383-381 (2018).

^[366] כאמור בה"ש 267 לעיל, על רקע התופעה של הסרת יתר של תוכן. ועדת ארבל המליצה על מודל של "הודעה והסרה" ביחס לסינון תכנים ברשתות חברתיות. בדומה, גם "מסלול האכיפה הוולנטרי" של מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה יוצרת, הלכה למעשה, מנגנון של "הודעה והסרה" על אודות ביטויים אלימים לרשתות החברתיות אשר מסירות את הביטוי.

^[367] שרון בר-זיו, ניבה אלקין-קורן "בין שתי זירות: אכיפת זכויות יוצרים באינטרנט" משפטים מח 411, 489 (2019).

^[368] ע"א (מחוזי ת"א) 39345-11-14 סביר נ' בר נוי, פס' 16-17 (נבו 22.6.2015); רע"א 4673/15 בר נוי נ' סביר, פס' 8-9 (נבו 8.3.2016) (להלן: "בר נוי עליון").

^[369] ת"א (שלום ת"א) 67847-03-18 ברבי נ' Google Inc, פס' 26-31 (נבו 5.5.2021).

^[370] ת"א (שלום תל אביב-יפו) 28120-03-18 פלוני נ' Google LLC (נבו 5.9.2021).

^[371] שם, פס' 36.

^[372] שם, פס' 112.

^[373] ת"א (שלום ת"א) 72808-11-20 חיים אושקי נ' Facebook Inc, פס' 7-6 (נבו 12.02.2023). ראו גם רת"ק (מחוזי ת"א) 32180-08-22 דרור עזרא נ' פייסבוק ישראל בע"מ (נבו 15.9.2022).

^[374] ת"פ (מחוזי י-ם) 52026-06-15 מדינת ישראל נ' גיא כהן, פס' 77-75 (נבו 28.05.2018).

^[375] ראוי להזכיר כי פסיקה מן העת אחרונה בבית הדין לצדק של האיחוד האירופי הצרה את גדרי הזכות להישכח בהקשרים דומים (בעניין de-referencing). התנאים שקבעה נדמים לאלו שנקבעו בעניין סביר נ' בר נוי: הפסיקה הבהירה שעל מנוע החיפוש מוטלת החובה להסיר את התוכן רק כאשר ברור שמדובר בתוכן לא נכון, והטילה חובת יידוע מפורטת. ראו: TU, ה"ש 70 לעיל, פס' 68.

^[376] א"ב 1156/21 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-24 נ' מראענה, פס' 4 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז (נבו 28.2.2021).

^[377] שם.

^[378] ת"א (מחוזי ת"א) 17714-08-22 הליכוד – תנועה לאומית ליברלית נ' דודו לניאדו (נבו 09.08.2022).

^[379] ביקורת זו הובעה אצל: אסף הראל "לפי 'תקנת השבים', פסילת דוד לניאדו בליכוד אינה חוקית" הארץ (10.08.22)
https://www.haaretz.co.il/opinions/2022-08-10/ty-article-opinion/.premium/00000182-881b-d9bc-affb-eb9f7ae20000.

^[380] בג"ץ 8948/22 אילן שיינפלד נ' הכנסת, פס' 58-57 לפסק דינה של הנשיאה חיות (נבו 18.01.2023).

^[381] שם, פס' 60 לפסק דינה של הנשיאה חיות; פס' 10 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פס' 12 לפסק דינה של השופטת ברון.

^[382] טל מימרן וליאור וינשטיין "לדרעי לא עמדה הזכות להישכח" וואלה! (20.1.2023)
https://news.walla.co.il/item/3552870

^[383] רבקה ווייל ״שאלת תוקפו של חוק יסוד במלאות שלושים שנה להלכת דרעי-פנחסי״ פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז 3-2 .(4.1.2023)
https://www.taulawreview.sites.tau.ac.il/post/weill.

^[384] ת"א (מחוזי ת"א) 4195-08-20  וגנר נ' ידיעות אחרונות בע"מ (נבו 6.1.2021).

^[385] שם, פס' 19-17.

^[386] ת"א (מחוזי ת"א) 43503-01-21 UserWay Ltd  נ' Accessible Ltd (נבו 2.3.2021).

^[387] שם, פס' 22.

^[388] שם, פס' 23.

^[389] רע"א 2855/20 פלונית נ' פלוני (נבו 6.10.2022).

^[390] שם, פס' 25 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז (ההדגשה הוספה – ט.מ, ל.ו).

^[391] בר נוי עליון, ה"ש 374 לעיל, פס' 8.

^[392] ע"א 1726/21 בכרי נ' מגנאג'י (נבו 23.11.2022).

^[393] בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 256 (2003).

^[394] ע"א 8345/08  בן נתן נ' בכרי, פ"ד סה(1) 567 (2011).

^[395] עניין מגנאג'י, לעיל ה"ש 398, פס' 13 לפסק הדין של השופט מינץ.

^[396] שם, פס' 46 לפסק הדין של השופט שטיין.

^[397] שם, פס' 96 לפסק הדין של השופט עמית.

^[398] דנ"פ 9384/01 מוחמד אל נסאסרה נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, הוועד המרכזי, נט(4) 637, פס' 24 לפסק דינה של השופטת ביניש (2004).

^[399] בש"פ 1408/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 16 (נבו 14.4.2014).

^[400] יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 813 (2021).

^[401] על"ע 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה, פ"ד מד(1) 353, פס' 26 לפסק הדין של המשנה לנשיא אלון (1990).

^[402] פרשת הכתב האלמוני, ה"ש 345 לעיל, בעמ' 413-412; שנהר, ה"ש 345 לעיל, בעמ' 63.

^[403] ת"א (שלום ירושלים) 7374/02 יוסף כהן נ' אהוד אולמרט, פס' 7 (נבו 16.08.2004).

^[404] רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר, פס' 33 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (נבו 12.11.2006).

^[405] ת"א (שלום ת"א) 38238-05-18 גור פינקלשטיין נ' אבי אשכנזי, פס' 79 (נבו 11.11.2021).

^[406] ת"א (שלום ת"א) 42936-07-18 גדי סבן נ' שידורי קשת בע"מ, פס' 14 (נבו 08.08.2022).

^[407] למעשה, זהו בדיוק אופי המקרה הראשון בו הוכרה אי-פעם הזכות להישכח. ראו: קוסטחה, בה"ש 41 לעיל.

^[408] להרחבה ראו: טל מימרן וליאור וינשטיין "האינטרנט לא שוכח" העין השביעית (27.11.2022).

^[409] הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכון להישכח), התשע"ד-2014, פ/2648/19; הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ז-2017, פ/3867/20; הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ו-2016, פ/3066/20; הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התש"ף-2020, פ/54/23.

הצעות פתרון קיימות

טרם ההצגה של הצעת הפתרון, נרחיב מעט ביחס להצעות קודמות וקיימות שהועלו מטעם החברה האזרחית והמחוקק. אגב הצגת האפשרויות הקיימות, נתייחס ליתרונות וחסרונות של כל אפשרות, וננסה לראות מדוע הצעתנו מהווה סימביוזה בין ההצעות השונות, הדין הקיים והדין המשווה. זאת, במטרה לייצר הגנה מיטבית על האינטרסים השונים שמונחים על הכף בעת מימוש הזכות להישכח. כפי שנראה, אנו סבורים שיש מקום לייצר הבחנה בין אוכלוסיות שונות ביחס לזכות על מנת להוביל לאיזון שהוא מחד פשוט, מהיר ונגיש, ומאידך תפור למידותיה השונות של כל אחת מן האוכלוסיות.

 

1. תיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות

ההסדר המקיף ביותר המוצע כיום נעשה במסגרת תיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות. להלן יובאו עיקרי הדברים בתמצות.

סעיף 15(א) המוצע לחוק מעניק שלוש אמתלות למחיקה: המידע האישי איננו נחוץ עוד למטרה שלשמה נאסף, נושא המידע חזר בו מההסכמה שנתן וכי עיבוד המידע נעשה בניגוד לחוק. סעיף 15(ב) המוצע מחייב את בעל השליטה במידע למחוק את המידע וינקוט בצעדים סבירים על מנת למחוק את המידע ובמידה שהמידע הועבר ליידע גם את בעלי השליטה הנוספים. סעיף 15(ג) המוצע מעניק שלוש סיבות לדחות את הבקשה: מחיקת המידע תפגע בחופש הביטוי או בזכות הציבור לדעת, עיבוד המידע דרוש לפי חוק או שמחיקת המידע תפגע ביכולת להתגונן על תביעות משפטיות, או למטרות של מחקר מדעי, סטטי או מחקר עם כל אינטרס ציבורי.^[410]

ההסדר לעיל, אכן מוביל במידת מה לאימוץ של הנורמות האירופאיות של ס'17 לGDPR ביחס לשלושת היבטיה, אולם אנו סבורים שיש מקום להסדרים נוקשים יותר ביחס לחובת המחיקה. ובפרט, להעמידה תוך סד זמנים נוקשה יותר, ולא תחת הסטנדרט המעומעם של סבירות, זאת במיוחד לנוכח העובדה כי תגובות לבקשות מטעם הזכות להישכח יכולות להיות קריטיות וכל זמן שבו מידע מסוים מצוי באופן לא מוצדק במנועי החיפוש ההשפעה השלילית שלו מתרבה – כאשר בנקודת זמן מסוימת ריבוי הדיווחים על קיומו של מידע מסוים מעמיד קושי פרקטי ממשי בהסרת כל המידע הנוגע לעניין זה. כמובן, ישנו מקום לשקול חריג לרף גבוה או להסדר נוקשה שכזה, לדוגמה במקרים של חברות קטנות (אשר דרישת המחיקה הנוקשה תטיל עליהן עלויות גבוהות ובלתי סבירות) או ביחס לחברת הזנק (סטארט-אפ) אשר צריכות להתבסס בטרם יהיה ביכולתן להעניק סעדים מסוימים תחת הסדר נוקשה. מעבר להטלת דרישה מחמירה במקרים מסוג אלו, עלול להיווצר מצב בו חברות שאין להן את הזמן או היכולת לבדוק בקשה למחיקת מידע תבחר למחוק מידע באופן שמייצר אפקט מצנן על חופש הביטוי וערכים מתחרים נוספים.

כמו כן, לשיטתנו יש מקום להבהיר את סוגית הסעדים ביחס לאי-מימוש המחיקה תחת הוראות החוק המחייבות. כלומר, קבלת צו מבית המשפט אכן יכולה להיות הכרחית בהינתן דחיפות הבקשות – כאשר הדבר נעשה בחוסר תום לב מצד בעל השליטה במידע. עם זאת, מוטב להבהיר את אמות המידה השיפוטיות במתן צו כזה, באופן שלא יחרוג ממערך הסעדים הקלאסי של הזכות ושל דיני הפרטיות ככלל. כלומר, במצב בו חוטא יוצא נשכר, ובעל השליטה מניב ערך של ממש משימור המידע, מספר ענפים משפטיים יכולים להיות רלוונטיים, אך מוטב להגדיר את שיקול הדעת השיפוטי ביחס לסוגיה זו באופן מתוחם יותר.

בנוסף, מוטב לחדד את סוגיית שימור הנתונים על ידי רשויות המדינה, בייחוד לנוכח דומיננטיות הטעמים הביטחוניים הקשורים בשימורו של המידע ולייצר הבחנה בין הנושאים השונים של המידע – נושאי מידע שהם 'המטרות המודיעיניות' לעומת אלו שהמידע שנאסף עליהם נעשה אגב אורחא הפעולה, ומוטב לייצר הסדר מדוקדק יותר ביחס לכך.^[411]

 

2. איגוד האינטרנט הישראלי

איגוד האינטרנט הישראלי דן בזכות הפרטיות של ילדים ובמסגרתו הציע שינויים במצב החקיקתי כיום, כאשר לגישת האיגוד זכותם של קטינים תהיה רחבה יותר מזו של בגירים, גם בהיבטי ex-ante וכן ביחס להצעות המתמודדות עם פגיעה שכבר נעשתה ex-post.^[412] לכן, הציע האיגוד להוסיף סעיף ייעודי בחוק הנוגע לחזרה מהסכמה בנוגע למידע על קטינים. במסגרת זו, הוצע שלקטינים תהיה הזכות לביטול הסכמה, ללא קשר לנותן ההסכמה (לרוב, ההורים) – וזו תוביל למחיקה אוטומטית של המידע אודותיו. עילות הסירוב לא פורטו במסגרת הצעה זו, אלא מוצע כי הסירוב יינתן בכתב ויוקם מנגנון ערעור עליו במסגרת בית המשפט.

ביקורות נוספות על אי-התאמת דיני הפרטיות היום לילדים הובאו בדו"ח מבקר המדינה בנושא זה, שהפציר במשרד המשפטים לקדם את התאמת החוק.^[413] כמו כן, תקנות ה-GDPR גם הן מעניקות חשיבות מיוחדת לזכות להישכח בהקשרים של קטינים, וייבוא של הסדר זה חיובי.^[414]

עם זאת, סעיף זה כולל גם הוא בעיות מספר, הנובעות מאי-תחולה מלאה של הסדרי הזכות להישכח. בעיקר, סעיף 13(ב)(3) המוצע, הנוגע לסירוב מחיקת המידע, לא מגדיר את עילות הסירוב שניתנות לבעל השליטה במידע, אלא רק דרישת "שיקולים ענייניים". אנו סבורים שמדובר, אפוא, בתיבה רחבה מידי המאפשרת לכלול שיקולים שהם מעבר לאלו המקובלים בנוגע למחיקה של מידע, ומוטב להגדיר רשימה סגורה של שיקולים שניתן לשקול, גם ביחס לקטינים. כמו כן, גם כאן אנו סבורים שיש מקום להגדיר לוח זמנים נוקשה יותר לדרישת המחיקה – על מנת לוודא שהיא אפקטיבית, מן הטעמים שפורטו לעיל.

כפי שנראה בהמשך, אנו מקבלים את העמדה לפיה רצוי שהזכות להישכח של קטינים תהיה רחבה יותר מזו של בגירים, לנוכח יכולת הסכמה מוגבלת יותר והמשקל הרב יותר הנובע משיקולים של פתיחת דף חדש. בפועל, הדבר צריך להיעשות במסגרת שיקול דעת מצומצם יחסית שניתן לבעל השליטה במידע. לרשימה מצומצמת ישנו יתרון מובהק והוא קלות המחיקה – ככל שישנם פרמטרים מוגדרים היכולת של בעל השליטה לקבל החלטה היא מהירה ופשוטה יותר, ולדבר ישנו משנה חשיבות כאשר מדובר על קטינים.

3. מחלוקות בנוגע להסדרים נוספים

הצעות אלו מצטרפות למספר הצעות חוק שהוגשו בנושא, אשר כוללות הסדרים שונים הנוגעים לתנאי המחיקה. אחד ההבדלים המרכזיים בין הצעות החוק השונות הוא השאלה האם הקריטריונים המצדיקים את המחיקה הם אובייקטיביים או סובייקטיביים. בעוד שאחת ההצעות הקימה את הזכות במצב בו אדם "רואה עצמו נפגע מפרסום מידע אישי",^[415] הצעה אחרת מבקשת להקים את הזכות במצבים בהם קמה "פגיעה בפרטיות" כפי שזו מוגדרת בחוק הגנת הפרטיות, דהיינו, פגיעה אובייקטיבית.^[416]

נבהיר, כבר כעת כי קיומם של סטנדרטים סובייקטיביים ביחס לזכות להישכח אינם רצויים מכמה טעמים עיקריים:

(1) שיקול הדעת הרחב שניתן לבעלי השליטה במידע – כאשר מדובר בסטנדרט סובייקטיבי, על מנועי החיפוש להעריך פגיעה ללא אמות מידה מנחות, דבר שעלול להוביל לפגיעה בשוויון ולהוביל למחיקה של מידע באופן שמשכתב את ההיסטוריה הפרטית של אדם וסותר את האינטרסים הציבוריים בגין הותרת המידע.^[417]

(2) הדבר איננו עולה בקנה אחד עם הטעמים בדבר הזכות להישכח – בקשות מחיקה סובייקטיביות לא בהכרח מקדמות שיקום "פתיחת דף חדש" או הגנה על הפרטיות באופן שאמור להיות מוגן על ידי הזכות, הרחבה כזו של הזכות מייצרת איזון לא פרופורציונלי עם הזכויות האחרות העומדות על הכף. כך למשל, שקילת שיקולים סובייקטיביים עלולים לייצר פגיעה רחבה יתר על המידה בזכות לחופש הביטוי, במיוחד בהקשריה העיתונאים (אינדיקציה לכך היא בגידול הפניות להסרת כתבות מעיתונות), שכן עיתונות אמורה לפרסם דברים שעלולים לפגוע במושאי הכתבה, אך האינטרס הציבורי בהותרתם גבוה.

בהקשר זה, אנו סבורים שיש ללמוד מן הניסיון בדיני זכויות האדם האירופאים והביקורות הרבות על פסקי הדין בעניין  Biancardi v. Italy ו Hurbain v. Belgium שהובילו להתערבות אנושה מידי בתוכן העיתונאי, ויצרו אפקט מצנן של ממש. כמו כן, נבקש לאשש את מסקנות בית הדין, לפיהן יש להתאים את נורמות הערכת הפגיעה למקובל בשיח האינטרנטי, ומכאן שלא כל אמירה באינטרנט יכולה להוביל לקבלת סעד של מחיקה.

(3) טעמי יעילות – משום שהליך בחינת הבקשה על ידי מנוע החיפוש איננו הליך שיפוטי, אלא בקשות שמוגשות לספקים השונים, אשר אין בידיהם היכולת להעריך באופן מדויק את הראיות השונות כאשר כללי הקבילות בהליכים זה אינם בנמצא המעבר לסטנדרט סובייקטיבי יקשה מאוד על ההליך וככל הנראה יוביל לפחות דיוק באישור התוצאות, כאשר נדמה שהנטייה תהיה נטייה להורדת-יתר, בשל מערכי התמריצים ביחס לזכות. כמו כן, נבקש להזכיר שהמגמה בדיני האיחוד האירופי מבקשת להקל על מנועי החיפוש בדחיית בקשות במובן זה שאיננה דורשת מהם להרחיב את הבירור הראייתי ביחס לבקשות המוגשות אליהם, דבר שעלול להיגרר כתוצאה מסובייקטיביזציה של הסטנדרט.

(4) פתח להטעיה ושימושים לרעה בזכות – השימוש בסטנדרט סובייקטיבי עלול להוביל להשתקה קלה ופשוטה יחסית של ביטויים ביקורתיים, ובעיקר, להעמיד את מנוע החיפוש בדילמה ערכית שתשובה אליה ברורה: לא ניתן להשתמש בזכות להישכח ככלי להשתקה. שימוש זה לרעה עלול להיות דומה לזה של תביעות השתקה בדיני לשון הרע, תביעות משפטיות, שנועדו למנוע פרסום ביקורת מצד ולהשתקת דיון ציבורי.^[418] נבהיר, שככלל, עילות הדחייה (בפרט של אינטרס ציבורי) יספקו בלם נהדר לשימוש לרעה בזכות להישכח, לצד כלל האצבע לפיו במרבית המקרים הזכות להישכח לא תעמוד לדמות ציבורית.

מבט קדימה: הצעה לעיגון הזכות להישכח בחוק הישראלי

בדומה להצעות שהוצגו לעיל, גם אנחנו מאמינים שהדרך הראויה לביסוס הזכות להישכח צריכה להיעשות באמצעות חקיקה מפורשת וסדורה. שכן, כפי שהראינו, המצב כיום בדין לא כולל את כל הסיטואציות המוגנות על ידי הזכות במקומות אחרים בעולם, ובמיוחד, ההליכים המשפטיים שמקימים את סעד המחיקה הם ארוכים, יקרים וכפופים לסטנדרטים משפטיים מצמצמים יחסית.

ככלל, אנחנו רואים חשיבות וחיוביות רבה בהסדר המוצע במסגרת תיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות, אולם, סבורים אנו כי יש מקום להבחין בין אוכלוסיות שונות במסגרתו ולהבטיח הגנה מתאימה, תוך עריכת האיזון המתאים בידי המדינה (ולא בידי תאגידי הטכנולוגיה) ביחס לאוכלוסיות שאליהן הזכות רלוונטית, באופן דומה למוכר בישראל ובעולם בהקשרים הללו.

חשוב לציין, כי במידה ותיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות אשר יבשיל לכדי חקיקה מחייבת, המשמעות תהיה שהרשות להגנת הפרטיות בישראל תקבל כלים משמעותיים ביותר על מנת להשפיע על מאזן הפרטיות בישראל, ובפרט בהיבטים של אכיפה. בהתאם, ראוי לשקול להעניק בכל הסדר עתידי הנוגע לזכות להישכח מקום מיוחד לרשות הגנת הפרטיות – אם בתור גוף מייעץ אשר יוכל להכווין מדיניות, או, ואולי גם בנוסף, בתור ערכאה מעין-שיפוטית אשר יכולה להכריע לגבי מחלוקות בין מבקשים לבין פלטפורמות תוכן דיגיטליות (בדומה למנגנון אליו התייחסנו באיחוד האירופי, לפיו כל הפרה של זכות מסל זכויות הפרטיות, כולל כמובן הזכות להישכח, היא עילה להגשת בקשה לרשות הגנה הפרטיות המדינתית, שתחליט בסוגיה מבלי להצטרך בשלב הראשון לפנות לבית המשפט המקומי או לבית הדין האירופאי).^[419] הדבר יוכל להיות גם יעיל יותר, וגם לקדם הישענות על רשות המתמחה בנושאי פרטיות ואשר מהווה הגוף המרכזי בישראל בתחום.

בכל מקרה, נכון להיום וכל עוד תיקון 14 נותר על המדף, אנו מבקשים לקדם הסדר אשר יוכל לייצר הלימה עם דיני הגנת הפרטיות הקיימים, על מנת למנוע מצב בו הזכות להישכח מובילה להפרת האיזונים הכלליים הנוגעים לפרטיות, אך תוך קידום הזכות על פני אינטרסים אחרים. על כן, כאשר החוק להגנת הפרטיות במתכונתו הנוכחית מעניק איזון ספציפי, נבקש לקרוא את האיזונים לאורו, כפי שיודגם בהסדר המוצע.

בחלק זה של המסמך, אנו מציעים שלושה הסדרים נפרדים הם תעוגן הזכות:

1. זכות להישכח "רחבה" לתוכן שפורסם בנוגע לאדם שהיה בעת הפרסום קטין.
2. זכות להישכח "צרה" לאדם שפורסם לגביו מידע בהיותו בגיר.
3. זכות להישכח בהקשר של עבריינים מורשעים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי.

  

1. הזכות להישכח לקטינים

הזכות לפרטיות ככלל והזכות להישכח בפרט חשובות במיוחד עבור קטינים, כאשר החוק הישראלי מגדיר קטין בתור אדם מתחת לגיל 18.^[420] לדיני הגנת הפרטיות של קטינים שלושה אדנים מרכזיים: התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה, דיני הגנת הפרטיות הכלליים, אשר חלות על ילדים באותו האופן שבו הן חלות על מבוגרים, ודיני הגנת פרטיות ספציפיים לקטינים.

במישור הבינלאומי, זכות הפרטיות של הקטינים מוגדרת בסעיף 16 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, אותה ישראל אשררה, אשר קובע כי לא תהיינה התערבות שרירותי בפרטיותו של ילד. ככלל, חזקת התאמה הפרשנית מהווה כלי להגברת תאימות הדין הישראלי להתחייבותיה הבינלאומיות, ולפיה על החקיקה הפנימית הישראלית להימנע ככל הניתן מסתירות עם המשפט הבינלאומי, גם אם לא נקלט בחקיקה הפנימית הישראלית.^[421] חזקת ההתאמה הפרשנית אכן השפיעה בעבר, ברמה המעשית, על פסיקה הנוגעת לזכויות ילדים.^[422]

ניתן לאתר הגנות פרטיקולריות על זכויות הפרטיות של ילדים מכוח מספר הסדרים חקיקתיים: סעיף 14 לחוק זכויות התלמיד מעמיד חובת סודיות ביחס למידע אודות תלמידים שנמסר לבעלי מקצוע,^[423] סעיף 23-24 לחוק הנוער אוסר על פרסום פרטים של קטין במצבי קיצון מסוימים כמו התאבדות או הבאה בפני בית המשפט וכן כל הנוגע לטיפול פסיכיאטרי (כאשר מדובר על דין קוגנטי).^[424] כך הדבר גם בהקשרים רפואיים נרחבים.^[425]

האינטרנט בכלל, והרשתות החברתיות בפרט, הפכו ברבות השנים לזירה המרכזית בה צעירים מבלים את זמנם, ומתקשרים האחד עם השנייה. בהתאם, משרד החינוך ניסה להסדיר את הנושא הזה בחוזר מנכ"ל ביחס לדרכי התקשרות ברשתות החברתיות,^[426] תוך קידום חינוכי של נורמות התנהגותיות ראויות במרחב המקוון, היכרות עם מצבי סיכון שונים, בריונות ופרטיות. הסדרים נוספים קשורים בשמירה על פרטיות באתרי אינטרנט בית ספריים,^[427] למשל.

אלו, מכירים בכך כי מדובר באוכלוסייה אשר נמצאת בתהליך התפתחות מואץ, תחת לחץ חברתי ומשפחתי תמידי שהופך אותם לפגיעים במיוחד. ובהקשר של הזכות להישכח, ברי כי פרסומים פוגעניים עשויים לפגוע בהערכה העצמית של הקטין, בביטחונו וביכולתו לפתח מיומנויות חברתיות, ובהתאם הם ראויים להגנה מוגברת כלפיהם מצד המדינה.^[428]

לא זו אף זו, אלא שבשל שיקול הדעת המוגבל של קטינים, ראוי להקל בהסדרים המשפטיים המעניקים להם את האפשרות לפתוח דף חדש ולהשתקם ממעשי העבר שלהם, כאשר מדובר בהנחה כללית בדין הקשור בילדים, כפי שהעדפתו של חוק הנוער היא שיקום על פני ענישה.^[429]

ראוי לציין שמענה מוגבל בהקשר זה ניתן על ידי המטה הלאומי להגנה על ילדים ברשת (מטה 105),^[430] אשר מיועד לטפל באופן הוליסטי בפגיעות בילדים ובני נוער במרחב המקוון. מהמלצות ועדת ארבל עולה, כי יש לערוך שינויים להתאמת הדין הקיים ולאפשר התמודדות הולמת וסעד אפקטיבי מהיר מול בריונות ברשת כלפי ועל-ידי קטינים.^[431] סיבה מרכזית לכך, היא שאירועי הפצת תמונות וסרטונים מביכים, לצד חרם ובריונות ברשת, מהווה את הקטגוריה השנייה בגודלה בפניות השכיחות למוקד.^[432] כפי שראינו, המדיניות של גוגל מעניקה לקטינים הגנה מצומצמת להורדת תכנים ממנוע החיפוש.

חשוב לזכור, כי כאשר מדובר בפרסומים פוגעניים ברשת, חשש מרכזי הוא האפשרות של הפצה נרחבת באופן חוזר ונשנה.^[433] לצד פעולות ברמת האכיפה הפלילית, למשל החמרת הענישה המוגדרת כיום בחוק, חשוב לחזק גם את מנגנוני האכיפה האלטרנטיבית והכלים המשפטיים להתמודדות עם בריונות ברשת.^[434] משכך, הכרה בזכות להישכח תתרום גם למניעה מראש של בריונות ברשת, או בלימת הסלמה שלה, וגם בתור מנגנון משקם המתמקד בפרסום עצמו ולא במפרסם.

אנו מבקשים לייצר מסלול ייעודי למימוש הזכות להישכח בקרב פרסומים הנוגעים לקטינים, ובפרט לאפשר למחוק מידע כאשר קטין חוזר בו מהסכמתו בכל הנוגע למידע אודותיו אשר נאסף בהיותו קטין, גם אם בעת הגשת הבקשה כבר איננו קטין.^[435]

נבהיר, שבכל אחד מהשלבים של המנגנון נפקות אישור בקשת המחיקה איננה רק מחיקה של המידע אלא גם הפניית בעלי שליטה במאגרים נוספים שבו המידע נמצא בהקדם האפשרי הניתן, כאשר דרישה זו תפורש בהתאם להקשר המחיקה, כאשר אם למשל מדובר בהפצה של מידע רגיש במיוחד ידובר על ימים ספורים בלבד.

המנגנון המוצע כולל שלושה שלבים על מנת להבטיח הגנה מיטבית על זכותו המוגברת לפרטיות של הקטין:

1. בשלב הראשון, תוגש פנייה מטעם הקטין למפרסם הישיר של המידע אודותיו. בפנייה זו תדרש מחיקת המידע מאחד מהטעמים הבאים: חזרה מהסכמה, חוסר רלוונטיות של המידע ואי-חוקיות העיבוד. עם זאת ניתן יהיה לדחות את בקשת המחיקה שיוצגו בהמשך. הסדר זה כולל חזקה פרשנית לטובת בקשת הקטין, ובהתאם הנטייה תהיה לאשר את בקשות המחיקה הללו, אלא במקרים בהם האינטרס הציבורי חזק מאוד, למשל בנוגע לעבירות פליליות חמורות. במסגרת הליך זה, ישנו מקום לשקול דרישה נוקשה יותר מפלטפורמת תוכן העומדת בפני בקשה למחיקה – אם מדובר במידע רגיש במיוחד. מנגנון שכזה צריך להביא בחשבון, באופן טבעי, את היכולות המעשיות של פלטפורמות תוכן דיגיטליות להתמודד עם הבקשה ולהיענות אליה בסד זמנים סביר אשר תואם ליכולות ולמשאבים שלהן.
2. במידה והלה יסרב או יכשל להשיב תוך הזמן הדרוש מרגע הפניה, תעמוד ברשותו של הקטין האפשרות לפנות לפלטפורמה בה התוכן פורסם בדרישה למחוק את המידע תוך 48 שעות, כאשר מדובר בשיקולים זהים לאלו של השלב הראשון. במידה ויוחלט על סירוב למחוק את המידע, נימוקי הסירוב יפורטו בכתב ויישלחו למבקש יחד עם הודעת הסירוב. חובת הנימוק תהיה מורחבת יותר ביחס לקטינים, בשל חומרת הפגיעה בזכויותיהם, בדומה לזו שמוגדרת בהקשרים אחרים,^[436] בהמשך לקו שקודם על ידי ועדת הנדל לפיו יש לראות מפעילי פלטפורמות בתור גופים דו מהותיים.^[437]
3. לבסוף, במידה וגם בהליך זה הפלטפורמה סירבה, ניתן יהיה לערער על החלטה זו לרשות להגנת הפרטיות, שתעמוד לה הסמכות להכריע לכאן ולכאן, ולבסוף ערעור על החלטת הרשות יתבצע בפני בית משפט בהליך מהיר יחסית להוצאת צווים. בדומה להליך האנגלי, בפני בית המשפט יעמוד מגוון צווים כמו הגבלת עיבוד מידע ומחיקה.

כאמור, נציע לאמץ חריגים לחובת המחיקה. חריגים אלו יהיו הבסיס לשיקול הדעת שיופעל על ידי המפרסם, הפלטפורמה, ו/או בית המשפט, בכל אחד משלושת השלבים שתוארו לעיל. להלן פירוט החריגים: 1) כאשר למידע יש עניין ציבורי, בין היתר, מטעמים של שמירה על הסדר הציבור, בריאות הציבור, בטחונו, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת;^[438] 2)  כאשר הפרסום נצרך לצורך הגנה על אינטרס חוקי של אדם אחר, כאשר האינטרס הפרסומי עולה על זה של המבקש למחוק את המידע.^[439] 3) כאשר המידע דרוש לעיבוד מדעי, סטטיסטי, היסטורי, אומנותי או כל שימוש אחר המשרת את האינטרס הציבורי.

הסדר זה מייצר חובות מיוחדים המרחיבים את תחולת הזכות באשר לקטינים, באופן שהולם את ההתחייבויות השונות של ישראל לכך מכוח האמנה בדבר זכויות הילד. כך, למשל, החזקה בזכות המחיקה וכמותה חובת הנימוק המוגברת קשורות בחובה למניעת שרירותיות בשלילת הזכות לפרטיות של ילדים. בהקשר זה, המקורות הקלאסיים של חובת ההנמקה, קשורה במניעת שרירותיות בקבלת החלטות.^[440]

גישתה של ועדת הנדל בסוגיה זו מייצרת צוהר להטלת חובות רבות מכוח המשפט הציבורי, מתוך ההנחה שמדובר על חברה פרטית אמנם, אך כזו שממלאת פונקציה ציבורית.^[441] הדבר נכון ביתר שאת לנוכח שיקול הדעת הנרחב שניתן למפעילים באיזון האינטרסים השונים, במצב הדברים הנוכחי. בהתאם, אנו מציעים להטיל חובות מוגברות הכוללות, בין היתר, כמובן אחריותיות מוגברת,^[442] כאשר זהו אחד הביטויים לכך. יתרון נוסף הוא שחובת ההנמקה המורחבת בהקשר זה מקל על ההתערבות השיפוטית והגברת הוודאות לפיה במצבים בהם אינטרסים אלו מוגנים באופן ייחודי.

כבר במצב המשפטי כיום, הקניית שיקול דעת לבית המשפט מקלה, כפי שתיארנו לעיל, ביחס להוצאת צווים זמניים מכוח הזכות,^[443] ואנו מציעים כי רף ההתערבות השיפוטי יהיה רחב יותר מזה שנקבע ופורש ביחס להלכת בר-נוי.^[444] כך, בהקשר לקטינים, בית המשפט יאפשר את הותרת המידע כאשר לדבר ישנה חשיבות ציבורית רבה, הגוברת באופן מובהק על זכותו של הנפגע לפרטיות ו/או על טובת הילד במקרה של קטין.

לטעמנו ראוי במסגרת הליך זה להעניק גם מקום משמעותי יותר למטה 105, אשר בכוחו לסייע למבקשים לממש את זכותם. זאת, מכיוון שהמטה עובד בשיתוף פעולה מלא עם הרשתות החברתיות, ויש ביכולתו להנגיש מידע ולסייע למבקשים ברמה המעשית. בהקשר זה, המטה יכול לייעץ במקרים בהם הפלטפורמות המקוונות יסרבו לבקשת המחיקה ולסייע בהחלטה האם לפנות לבית המשפט.

עמדתנו מעניקה מקום חשוב גם לרשות להגנת הפרטיות. ראשית, בדומה להליך המעוגן בסעיף 77 לGDPR, השגה על החלטת הפלטפורמה תובא לרשות, וזו תכריע בסוגיה טרם הבעת ההליך לבית המשפט. שנית, משום שאנו מעוניינים לאפשר מחיקה של המקור אצל המפרסם הראשוני, במטרה למנוע את בעיות ההסדר בקליפורניה, אנו סבורים שעל הרשות להגנת הפרטיות לפרסם הוראות וקווי יסוד ביחס ליישום עילות הדחייה והקבלה של הזכות, שיסייעו למפרסמים ליישם אותה, דבר שאנו סבורים שיגביר ציות לדין ויוביל לפיתוחן של אמות מידה שוויוניות.

 

2. הזכות להישכח לבגירים

חשוב להסדיר את הזכות להישכח גם עבור בגירים, במטרה לקדם את השיקולים השונים בהם דנו ביחס לזכות לפרטיות של אדם. למשל, וכפי שתיארנו לעיל, הגישה הרווחת בקנדה היא זו של עקרון הפרטיות כשליטה.^[445] בהתאם, הזכות להישכח בעידן הדיגיטלי עומדת בלב החירות המודרנית ומדגישה את הקשר בין פרטיות ובין אוטונומיה.^[446] חשוב להביא לידי ביטוי שיקולים אלה גם בדיני הגנת הפרטיות בישראל, ובמיוחד בבואנו לקרבם למציאות של החיים המודרניים. כמובן, כפי שנסביר להלן, עוצמת השיקולים הרלוונטיים והאיזון בינם שונה כאשר מדובר בבגיר, לעומת קטין או אוכלוסייה בסיכון אחרת, ומכאן חשוב לתפור חליפה אשר מותאמת לקבוצה הרלוונטית.

במישור הפרוצדורה אנו מציעים הליך דומה לזה שהצענו ביחס לקטינים, פניה למפרסם הישיר, פניה לפלטפורמה, השגה לרשות להגנת הפרטיות ולבסוף זכות ערעור לבתי המשפט. עם זאת, בניגוד להסדר המוצע לקטינים – לא תקום חובת הנמקה מוגברת, או חזקה כלשהי לטובת הבגיר בעת יצירת האיזון בין עילות המחיקה והסירוב, בדומה להסדרים המצויים בעולם, ובמרכזם ההסדר האירופאי. נוסיף, בהתאם לעמדתנו על תקנות התאימות, שהסדר ישראלי הנוגע לזכות להישכח יגביר את התאימות לדיני האיחוד האירופאי, על כל היתרונות המגולמים בכך.

לכן, אנו סבורים שיש מקום להשתמש בעילות המחיקה והסירוב המצויות בGDPR ויובאו במסגרת תיקון 14. אך, אנו מציעים לעשות זאת במספר שינויים, בדומה למתווה המוצע לקטינים: ובפרט יצירה של סד זמנים נוקשה יותר של 48 שעות מענה למפרסם הישיר, כמו גם 48 שעות לפלטפורמה. בנוסף, מהרגע שנתקבלה בקשת המחיקה, יש לפעול בהקדם האפשרי על מנת למחוק את המידע וכן לפנות אל בעלי שליטה נוספים שיעשו את אותו הדבר.

אנו סבורים שהאיזון צריך להיעשות על בסיס פרמטרים אובייקטיביים, ושהאיזון ייעשה כחלק מהאיזונים הכלליים במסגרת דיני הגנת הפרטיות. ככלל, כאשר מקרים המנויים באופן מפורש בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות בישראל כמו תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפילו ולבזותו או פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד.^[447] הפרה מסוג זה, או אחרות, יפורשו בהתאם למצב המשפטי הקיים בישראל בנוגע לפרשנות חוק הגנת הפרטיות (וברוח חוק היסוד כבוד האדם וחירותו).

כאשר מדוברים בפרסומים אחרים, ייעשה האיזון בין האינטרסים כפי שאמור להיעשות באופן רגיל, ובעניין זה, כדי למנוע מצב של שיקולי דעת רחב מידי בידי הפלטפורמה, וכן לייצר הכוונה של הדין באופן ישיר, גם ביחס לכך אנו מציעים שהרגולטור יפרסם אמות מידה הנוגעות לאיזונים מן הצד הזה.

בהתאם לפסיקות של בית המשפט העליון ולמגמה גם בפסיקה האירופאית, אנו אמנם רואים חשיבות רבה בפיקוח של בית המשפט על התנהלות מנועי החיפוש, במטרה לוודא שמדיניותם מיושמת מבלי לפגוע יתר על המידה בזכות לפרטיות או בזכות לחופש הביטוי, אך אנו סבורים שגם שיש שהתערבות רק במצב שבו אי מימוש הזכות יוביל לפגיעה שאיננה זניחה, כאשר הדבר גם מתבקש ביחס לפיצוי כספי מכוח חוק הגנת הפרטיות.^[448] כך, בדומה לגישה באיחוד האירופי, יש מקום לבחון את השיקולים הבאים: חומרת הפגיעה בזכות לפרטיות של נושא המידע, האם השארת הלינק הכרחית במיוחד בכדי להגן על חופש הביטוי והמידע, חומרת המעשה המפורסם, הזמן שעבר, תפקידו הציבורי של האדם שהמידע נוגע אליו, האינטרס הציבורי בפרסום, צורת ותוכן הפרסום וההשלכות של קבלת או דחיית הבקשה על חייו של המבקש.^[449]

כלומר, לפנינו מהלך כפול הנוגע לאי-דיוק במידע: בדומה לפסיקת בית הדין האירופי לצדק, אנו סבורים שהזכות להישכח תקום רק במצב בו אי הדיוק איננו שולי. מכאן, שעל מנוע החיפוש לממש את הזכות כאשר המידע המוצג איננו רלוונטי או מדויק בצורה בולטת, אך לא גבוהה כמו הסטנדרט בעניין בר-נוי. בנוסף, רף ההתערבות של בית המשפט יצדיק התערבות רק כאשר הפגיעה בזכויותיו וחייו של נושא המידע תהיה גבוהה.

הערכה זו תכלול יישום של העקרונות הכלליים המקובלים בשיטות שנסקרו: כמות הפגיעה בחיי הפרט, חומרת המעשים שדווחו (ומכאן ההשפעה של חומרת אי-הדיוק אודותיהם), וכן, חלוף הזמן שעבר, מעמדו הציבורי של נושא המידע וכולי.

אנו סבורים שבכך אנו יכולים להעניק בטוחה נוספת למניעת אפקט מצנן על חופש הביטוי. רף זה יצמצם את המקרים בהם בשל פגיעה זניחה בזכותו של אדם להישכח עיתונאים או גופים אחרים יימנעו מפרסום של מידע ויוטלו עליהם עיצומים כספיים שעלולים לפגוע בפעולתם הסדירה.

במקביל, כי יש ליתן סעדים במצב שבו סירוב המחיקה משרת את המפרסם או הפלטפורמה ומשיא לה רווחים, ובכך למנוע מניפולציה של מרחב התמרון הרחב שניתן בקבלת ההכרעה הראשונית ביחס למתן הזכות. סעד מן הסוג הזה יכול להינתן במסגרת החוק, ולהוות תמריץ לפלטפורמות להיזהר בסירוב מחיקה. עם זאת, השימוש בו צריך להיות מצומצם מאוד ולדרוש הוכחה ברורה לקיומו של מניע מן הסוג הזה או לחילופין הוכחה של השאת הרווח כתוצאה מאי המחיקה.^[450] בהקשר זה, אנו סבורים שתחולתן של דוקטרינות מן המשפט הציבורי יכולה להצדיק, גם אם באופן מצומצם, ייבוא של דוקטרינת השיקולים הזרים בבחינת שיקול הדעת של מנוע החיפוש במטרה לוודא שהכוח הרב שניתן למנוע החיפוש מאוזן.^[451]

נוסיף, שאין הדבר סותם את הגולל ביחס למתן סעד פיצויים מכוח דיני לשון הרע – אם כי באופן מצומצם יחסית, שכן הזכות להישכח וסעד המחיקה, במרבית המקרים מהווים תרופה טובה דיה. עם זאת, כאשר אין זוהי התרופה היחידה הדרושה, אין מדובר בהסדר שלילי המונע מהגשת תביעות לשון הרע על עצם הביטוי, ואף במקרים מסוימים גם לתביעות רשלנות כאשר אין הגופים פועלים על פי הסטנדרטים המצויים בחוק.

 

3. הזכות להישכח לעבריינים משוקמים

באשר למסלול השלישי, נמליץ על מתווה זהה לזה שצוין לעיל. בהקשר של עבריינים משוקמים, חשוב להדגיש כי אין מדובר רק באינטרס של העבריין אלא באינטרס חברתי רחב, ובאופן דומה אנו סבורים שהפרשנות שצריכה להינתן לזכות להישכח בהקשרים של עבריינים משוקמים צריך להוות הסדר המשלים^[452] להסדר שהוצג ביחס לחוק המידע הפלילי ותקנת השבים.^[453] ככזה, עליו לשקף את העקרונות הללו, ולהפיח חיים מחודשים בכלי החשוב של מחיקה מן המרשם הפלילי על עקרונותיו השיקומיים,^[454] ולהוביל לשינוי תוצאות החיפוש של כתבות בנושא (בכפוף לעקרונות הכלליים של חלוף הזמן,^[455] דיון ציבורי, היותו דמות ציבורית וכולי).^[456] מבלי לעשות כן, יכולתו של העבריין המשוקם לשוב לתלם מאוינת הלכה למעשה משום שחטאי העבר שלו רודפים אחריו ולא מעניקים לו הזדמנות לבנות לעצמו עתיד חדש.

האינטרס החברתי הרחב מצוי בכך שמצב בו ביצוע עבירה גלוי לנצח, בייחוד בעידן הרשתות החברתיות, מעמידה מחסום משמעותי בפני השתלבות העבריין מחדש באופן מלא,^[457] ולנו כחברה יש אינטרס חזק לסייע לעבריינים המשוקמים להשתלב בתעסוקה, בייחוד לנוכח מחקרים מעידים על הקשר בין השתלבות בתעסוקה לבין חזרה לפשיעה.^[458] כעת, החוק מצוי באנומליה מסוימת, שכן גם אם לאחר שהמידע נמחק מהמרשם הפלילי, מעסיקים רבים בוחנים מידע על מועמדים באמצעות המרחב המקוון, ולמרות שהדבר איננו מצוי יותר במאגרים הרשמיים של המדינה, המידע שלילי המצוי באינטרנט על אודות אדם עלול לפגוע באורח ניכר ביכולתו למצוא עבודה מיטבית עבורו.

על כן, למרות שהשיקולים העומדים בבסיס הבקשה והדחייה דומים, נבקש להטעים אותם לרגישות המיוחדת של קבוצה זו, באופן דומה לזה הנעשה עם קטינים, ביצירת חזקה וחובת הנמקה מורחבת. כך למשל, בעת יצירת איזון בין רלוונטיות ובין אינטרס ציבורי, נייצר חזקה לפיה עדיפה בקשתו של העבריין המשוקם, כאשר אין אינטרס ציבורי איתן העומד מנגד. זאת לנוכח השיקול בדבר חובת הנימוק לפיה ככל שהנימוק מפורט יותר כך קטנים סיכויי הטעות.^[459] נדגיש, כי באופן כללי על חובת ההנמקה להיות מפורטת דיה ולהימנע מניסוחים לקוניים – בעוד שחובה זו רלוונטית באופן כללי, כאשר מדובר על אוכלוסיות בעלות רגישות מיוחדת, לדבר משנה חשיבות.^[460]

פירוש של עקרון זה עולה בקנה אחד עם הפסיקה בעניין בדיני לשון הרע, כפי שהראינו, ציון של מידע שכבר נמחק מהמרשם הפלילי איננו חוסה תחת הגנת אמת דיברתי, בשל אינטרס ציבורי חלש, ואנו סבורים שהדבר צריך לבוא ידי ביטוי גם במסגרת ההסדר המקיף של הקודיפיקציה של הזכות להישכח.^[461] עם זאת, מוטב להוסיף שבאופן דומה למדרגות השונות שהחוק מציע, בין התיישנות ומחיקה, ככל שאלמנט הזמן שעובר רב יותר – כך על פי רוב הוא יגבור על האינטרס הציבורי, והדבר מקבל ביטוי לכך בחוק ואנו סבורים שגם כאן.

על כן, המסלול שלנו משלים ומגשים את אותם הרציונלים הנוגעים למרשם הפלילי – אשר כזכור מאפשר את מחיקת ההרשעה נגדו רק לאחר כברת דרך ארוכה מאוד, הכוללת מדרג בין התקופות השונות, המגלמות את תפיסה הנוכחית של החוק באשר לזמן הראוי הנדרש למחיקת רישום פלילי כחלק מהליך השיקום של אדם.

בהתאם לגישה הרווחת בבריטניה, חשוב להביא בחשבון גם את הפרמטרים הבאים: טיב ההרשעה, תום הלב של המבקש, התפקיד הציבורי של הדמות (הרי, אין דינו של אדם מן השורה כדינו של איש ציבור ובפרט נבחר ציבור), חשיבות פומביות המידע, גיל ביצוע העבירות והרלוונטיות שלהן לימינו, השפעתו של המידע על החיים הפרטיים של נושא המידע (בפרט על חיי משפחה), מטרות הפרסום של המידע ועוד. בנוסף, במבט לנעשה בארצות הברית, וגם מתוך התחשבות מהגישה שעלתה ביחס לאריה דרעי ופסילתו מתפקיד שר בישראל, כאשר אדם מהווה דמות ציבורית ישנה רלוונטיות למידע על העבר שלו במסגרת הדיון אודות מידת התאמתו לתפקיד.^[462]

ובחזרה למצב בישראל בנוגע למרשם פלילי, החוק מבדיל בין שתי תקופות – התיישנות, התקופה הראשונה לאחר ביצוע העבירה והמחיקה המלאה שמגיעה כמה שנים אחריה. עם זאת, מכוח ההבנה שהזכות להשתקם ולהישכח מאוזנת עם אינטרסים ציבוריים, יש לאפשר במתווה המוצע שיקול דעת שיפוטי במצבים של הרשעות בעלי תפקיד בשירות הציבורי. כך למשל, גם מתן משקל נמוך יותר לעבירות עבר מהווה אף הוא הכרה ברציונל זכות האדם להישכח.^[463]

אם כן, במצב הקיים, המרחב המקוון פוגם באפשרות זו ומנציח את עבירתו של האדם מאחר וניתן בחיפוש קל ומהיר לראות שאדם הורשע חרף מחיקה של העבירה מן המרשם. כלומר, הטכנולוגיה הקיימת מובילה לריקון מתוכן של פעולת המחיקה שהיא למעשה קביעה ערכית כי יש לאפשר לאדם לפתוח דף חדש.^[464]

כדי לעמוד בתכליות חוק המרשם הפלילי לעניין שיקום העבריינים, ראוי לקחת בחשבון את החשיפה המקוונת לציבור שנוספת על הרישום הפלילי.^[465] לתמונה הכוללת הצטרפו כעת שחקנים נוספים מלבד בעלי הדין והציבור שמחפש מידע, משכך יש לבצע הסדרה שתעגן הגנה על הפרט בכל מקור שהוא בעל כוח והשפעה על פרסום המידע אודותיו.^[466] במידה ולא נתאים את הדין למציאות המשתנית אנו עלולים להפכו ל"אות מתה".^[467]

אם כן, אנו מציעים הסדר הכולל עילות מחיקה ודחייה זהות לשלושת האוכלוסיות, כדלקמן: חזרה מהסכמה, חוסר רלוונטיות של המידע ואי-חוקיות העיבוד. אל מול זאת, אנו מציעים להכיר בעילות הדחייה הבאות: כאשר למידע יש עניין ציבורי מטעמים של שמירה על הסדר הציבור, בריאות הציבור, בטחונו, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת; כאשר הפרסום נצרך לצורך הגנה על אינטרס חוקי של אדם אחר, כאשר האינטרס הפרסומי עולה על זה של המבקש למחוק את המידע; כאשר המידע דרוש לעיבוד מדעי, סטטיסטי או כל שימוש אחר המשרת את האינטרס הציבורי.

אנו מציעים מודל תלת-שלבי המתחיל בפנייה למפרסם, עובר בפלטפורמה וכלה בערעור לבית המשפט. במסגרתו, יינתן ייחס מיוחד ביחס לאוכלוסיות רגישות במיוחד – ילדים ועבריינים משוקמים, אשר יעמידו חובת הנמקה מוגברת וחזקה המטה את האיזון לטובתם, אם כי לא באופן מוחלט כמובן, באופן שהולם את המצב החוקי היום. יחס זה לאוכלוסיות הללו מוסיף על ההצעות הקיימות היום ומוסיף רובד נוסף להגנת הפרטיות שלהם, תוך שקילת האינטרסים החברתיים לטובתם – לנוכח המחויבויות הפנים-ישראליות והבינלאומיות כלפי אותן האוכלוסיות.

 

סיכום

בעידן הדיגיטלי, בו מידע אישי רב ביחס לכולנו מצוי במרחב המקוון, התגלה צורך מיוחד להגן על הפרטיות ועל כבוד האדם, וזאת באמצעות הסדרה של הזכות להישכח – הזכות למחוק, או לעדכן מידע אישי מפלטפורמות תוכן דיגיטליות. בנייר זה, סקרנו את הגישות השונות ביחס לזכות זו (הזכות להישכח כנגזרת של הזכות לפרטיות, הגישה המכירה בזכות כחלק מן הזכות לאישיות וזהות, הזכות של אדם לשלוט בנרטיב ביחס לחייו וגם הזכות כחלק מן המסורת הישראלית של תיקון, מחילה ושיקום). סקרנו גם מדינות בולטות בהן ישנה זכות להישכח משמעותית, ובפרט המסגרת האירופית אשר גם הולידה את הזכות וגם עיגנה אותה במובן המקיף והמשמעותי ביותר. על מנת להשלים את התמונה, סקרנו את המדיניות של גוגל בנושא, בעלת מנוע החיפוש הגדול ביותר כיום.

על רקע זה, המשכנו לבחינה מעמיקה של הזכות להישכח במשפט הישראלי המודרני. כפי שהראינו, בעוד ישנה מגמה הולכת וגוברת של הכרה בחשיבות של הזכות להישכח בבתי המשפט בישראל, אם במישרין ואם בעקיפין, המצב החקיקתי לוקה בחסר. בעוד הוגשו בעבר יוזמות חקיקה בנושא, אשר לא הבשילו לכדי חוק מחייב, ולמרות שישנן דרכים עקיפות למימוש הסעד של מחיקת מידע אישי, למשל באמצעות דיני לשון הרע, חסרה מסגרת משפטית מקיפה המסדירה את הזכות להישכח בישראל.

בפרט, מוצע לעגן שלושה הסדרים של הזכות להישכח: א) זכות רחבה לתוכן שפורסם בנוגע לאדם שהיה בעת הפרסום קטין; ב) זכות להישכח צרה לאדם שפורסם לגביו מידע בהיותו בגיר; ג) זכות להישכח העולה בקנה אחד עם חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, ביחס לעבריינים מורשעים שעבירתם נמחקה מהמרשם הפלילי. ההסדר אותו הצענו מבקש לייצר הלימה עם דיני הגנת הפרטיות הקיימים, לקדם האחדה של הדין הישראלי עם המצב במדינות רבות ברחבי העולם, ובפרט באיחוד האירופי, ולספק מענה לאוכלוסיות רלוונטיות במיוחד. בפרט, ההסדר שואף לאזן בין האינטרסים השונים, ובפרט פרטיות, חופש הביטוי, וכבוד האדם, בשאיפה לעדכן את דיני הגנת הפרטיות בישראל בהתאם לצורכי העידן הדיגיטלי.

 

---

הערות:

^[410] רחל ארידור-הרשקוביץ ותהילה שוורץ-אלטשולר הצעת חוק הגנת הפרטיות, התשע"א-2019 82-78 (2019).

^[411] עמיר כהנא ויובל שני רגולציה של מעקב מקוון בדין הישראלי ובדין המשווה 250-249 (2019).

^[412] סאני כלב פרטיות ילדים בעידן האינטרנט מדיניות הסדרה מוצעת 69-68 (2016).

^[413] מבקר המדינה היבטים בהגנה על הפרטיות במאגרי מידע – דו"ח שנתי 69ב, 10 (2016).

^[414] General Data Protection Regulation, Recital 65.

^[415] הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכון להישכח), התשע"ד-2014, פ/2648/19; הצעה זהה הוגשה על-ידי ח"כ מרב בן ארי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח) התשע"ז-2017, פ/3867/20.

^[416] הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התשע"ו-2016, פ/3066/20; הצעה זהה הוגשה על-ידי ח"כ שלח ויזהר שי: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח), התש"ף-2020, פ/54/23.

^[417] תהילה שוורץ-אלטשולר "הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח) התשע"ה 2015" המכון הישראלי לדמוקרטיה 3-2 (2015).
https://www.idi.org.il/media/3625/forgetfulness.pdf

^[418] רחל ארידור-הרשקוביץ ותהילה שוורץ-אלטשולר תביעות השתקה: מאפיינים סכנות ודרכי התמודדות, מחקר מדיניות 166 20-14 (2022).

^[419] קלר, ה"ש 78 לעיל, בעמ' 359.

^[420] ס'3 לחוק הכשרות והמשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962.

^[421] ראו לעניין זה: זיו בורר "תחולת 'חזקת ההתאמה הפרשנית' במישור החוקתי: האם יש לפרש את חוקי היסוד לאור המשפט הבינלאומי?" עיוני משפט מ"ו 1, 16-6 ובמיוחד 16-12; תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי 65 67-68, 70 (מהדורה שלישית, יעל רונן ורובי סייבל עורכים 2016); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חקיקה כרך ב 577-576 (1993).

^[422] ית"ד, ראו פסקאות 4, 7, 9 לפסק דינה של השופטת דורנר, באשר לזכות לחינוך מיוחד; באשר לאי-חוקיות של ענישה פיזית של ילדים ראו: בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, נד(1), פס' 28 לפסק דינה של השופטת ביניש (2000); ביחס לזכות לחינוך ואי-הפליה במתנו ראו: בג"ץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך פרופ' יולי תמיר, סד(1) 820, פס' 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2010); ביחס לחזקת ההתאמה הפרשנית והמעמד המנהגי של האמנה ראו: ע"פ 9937/01 רעי חורב נ' מדינת ישראל, נח(6) 738, פס' 9 לפסק דינו של השופט לוי (2004).

^[423] ס'14 לחוק זכויות התלמיד, תשס"א-2000.

^[424] ס' 24-23 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960.

^[425] למשל ס'1 לחוק לגילוי נגיפי איידס בקטינים, תשנ"ו-1996.

^[426] ס' 9 לחוזר מנכ"ל משרד החינוך תשעב/4(א).

^[427] ס' 3 לחוזר הוראות קבע סג/7(א).

^[428] ראו: Anna Bann, Children and the 'Right to be Forgotten': What the  Right to Erasure Means for European Children and Why Australian Children Should Be Afforded a Similar Right 170(I) Media Int'l Aust'l 31 39-41 (2019). בנוסף, הפגיעה עשויה להיות אף בזכות להתפתחות, שהיא זכות ייחודית לילדים המעוגנת בסעיף (2)6 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (1989), אליה מדינת ישראל הצטרפה ואף אשררה. ילדים נמצאים בתהליך התפתחות מואץ ופגיע ועל כן מוטלת על המדינה חובה מיוחדת להבטחת התפתחותם ולהגן עליהם באופן מיטבי והוליסטי. ראו: תמר מורג, יעל סבג, דניאלה זלוטניק וטל ארזי "הבטחת זכויות ילדים ובני נוער בישראל בעת משבר הקורונה – מבט לאור האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד" 53 רפואה ומשפט 17, בעמ' 40, 46, 55 (2021). ראו: Information Commissioner’s Office (ICO), Consultation: children and the GDPR guidance 50 (2018).

https://ico.org.uk/media/about-the-ico/consultations/2172913/children-and-the-gdpr-consultation-guidance-20171221.pdf

^[429] ס'1א לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971.

^[430] ראו החלטה 1006 של הממשלה ה-34 "הקמת מערך למניעת אלימות ופשיעה נגד ילדים ובני נוער ברשת (מערך מאו"ר)" (17.1.2016); החלטה 1972 של הממשלה ה-34 "מערך למניעת אלימות ופשיעה נגד ילדים ובני נוער ברשת (מערך מאו"ר)" (27.9.2016).

^[431] הוועדה לגיבוש אמצעים להגנה על הציבור ונושאי משרה בשירות הציבור מפני פרסומים פוגעניים, כמו גם בריונות ברשת האינטרנט, דין וחשבון, משרד המשפטים, נובמבר 2020 (להלן: "דו"ח ועדת ארבל").

^[432] ראו דו"ח מסכם מוקד 105 לשנת 2020 ,יחידה 105, המטה הלאומי להגנה על ילדים ברשת, להב 433.

^[433] תופעה זו, על כל היבטיה, טומנת בחובה סיכון לפגיעה בבריאותו הנפשית והגופנית של הקטין. ראו ד"ר יסכה מוניקנדם-גבעון "אלימות מקוונת כלפי קטינים" הכנסת, מרכז מחקר ומידע (2021). להמחשה ראו: המועצה הלאומית לשלום הילד ילדים בישראל שנתון 2021. בשנת 2020 דווח כי 68% מבני הנוער (13-17) היו פעילים באינסטגרם, 42% מבני הנוער היו פעילים בטיקטוק, 32% היו פעילים בפייסבוק. כמו כן, 79% מבני הנוער דיווחו שביצעו פעולות כדי למנוע איסוף מידע עליהם ברשת. יתרה מזו, 43% מהם טוענים שהם נמנעים מלהעלות תמונות מסוימות. לדיון נוסף, ראו: Sameer Hinduja & Justin W. Patchin, Bulling, Cyberbullying, and Suicide, 14 Arc. of Suicide R. 206 (2010).

^[434] ראו פרקליטות המדינה דו"ח מסכם, 76 (2021).

^[435] לשם ההשוואה, לפי משרד נציב המידע בבריטניה, חובת המחיקה למידע שפורסם כאשר היה המבקש ילד מתחייבת ככל שהדבר אפשרי. זאת, אף המבקש כבר אינו ילד בזמן הבקשה: Information Commissioner’s Office (ICO) "Consultation: children and the GDPR guidance" 49 (2018). https://ico.org.uk/media/about-the-ico/consultations/2172913/children-and-the-gdpr-consultation-guidance-20171221.pdf

^[436] דפנה ברק-ארז משפט מינהלי א 425 (2010) (להלן: "ברק-ארז").

^[437] הצוות המייעץ לשר התקשורת לבחינת האסדרה על פלטפורמות תוכן דיגיטליות דוח המלצות הוועדה 10-9 (2022) (להלן: "ועדת הנדל").

^[438] להשוואה ראו סעיף 10 לחוק חופש המידע, תשנ"ח-1998.

^[439] להשוואה ראו סעיף 5 (3) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.

^[440] ברק-ארז, ה"ש 442 לעיל, בעמ' 423.

^[441] אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים  78-72 (2019) (מהדורה שנייה).

^[442] רונית דוניץ קידר "לא פרטי, לא ציבורי: לקראת תפיסה חדשה של אחריות" משפטים מג 1127, 1140 (2013).

^[443] Accessible LTD, ה"ש 392 לעיל, פס' 23.

^[444] ראו דיון לעיל בסקירת המשפט הישראלי.

^[445] Treasury Board of Canada, So, What Exactly is Privacy? http://www.tbs-sct.gc.ca/pgol-pged/piatp-pfefvp/course1/mod1/mod1-2_e.asp

^[446] ראו ה"ש 193 לעיל.

^[447] לפי הפירוש שניתן בפסיקה לסעיף זה, עברו המיני של אדם הינו דוגמה בלבד, אך "צנעת חייו" הינו מושג רחב יותר. ברם, יש מחלוקת בפסיקה בסוגיה אם עניינים הנוגעים לעברו המיני של אדם מהווים רף גבוה ביותר של אינטימיות, או שזו רק דוגמה לעניין הנוגע ל"צנעת החיים האישיים" ותו לא. ראו: ע"א 1697/11 א. גוטסמן אדריכלות בע"מ נ' ורדי, סעיף 14 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) פוגלמן (נבו 23.01.2013); ע"א 439/88 רשם מאגרי מידע נ' ונטורה, פ"ד מח(3) 808 (1994).

^[448] סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

^[449] GC, ה"ש 67 לעיל, פס' 78-77.

^[450] הוכחת הרווח שנוצר לגוף בעקבות דחיית הבקשה עלולה להיות מורכבת ממספר סיבות, הנובעות מריבוי התפקידים העקרוני של הפלטפורמות, בדומה לקושי הוכחת מניפולציות שעושה רשות מנהלית. מכאן, ניתן להשתמש במספר דוקטרינות, בעיקר מן המשפטי האזרחי, הקשורות בדבר המדבר בעד עצמו בעקבות השליטה של הפלטפורמה על מרחב קבלת ההחלטות, שימוש בראיות סטטיסטיות ובמקרים מסוימים גם נזק ראייתי, אך הדבר דורש המשך עיון מעמיק יותר.

^[451] לעניין זה רלוונטית ההבחנה בין שיקול זר ובין מניע פסול. שיקול זר יכול להיות חיובי אך חורג ממתחם ההסמכה של מנוע החיפוש, בעוד שמניע פסול הוא מניע כלכלי למשל בהקשר זה. פיתוח גוף הביקורת על פעילות מנועי החיפוש יכול לפתח את הנפקויות של הבחנות אלו. ראו ברק-ארז, ה"ש 442 לעיל, בעמ' 637-636.

^[452] גנאים, קרמניצר ושנור, ה"ש 369 לעיל, 86-85.

^[453] ראו למשל: ס' 70 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, שם נקבעו החריגים בהם רשאי בית משפט להורות על איסור פרסום פסק דין או חלקים ממנו; בפרט, ס' 70 (ג) לחוק אוסר פרסום עניינו של קטין ללא רשות בית המשפט. ההגנה המוסדרת לשם מניעת פגיעה בפרטיותו של אדם ומאושרת בתנאים הקבועים בחוק, מגנה על הצדדים השונים בדיון המשפטי.

^[454] ראו לעניין זה בג"ץ 1935/93 מחפוד נ' השר לענייני דתות, מח(1) 752, פס' 12-11 לפסק דינו של המשנה לנשיא אלון (1994).

^[455] ראו למשל בהקשר של דיון על עבירות עבר בעיתונות וממד חלוף הזמן ע"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 60/88 שלמה נ' ישראלי, תש"ן(2) 353, פס' 4 (1989); בהקשר הפלילי של איסור פרסום למניעת פגיעה חמורה בפרטיות ראו בש"פ 06/972 דוד זריהן נ' מדינת ישראל (2006, לא פורסם) וכן איסור פרסום לשם מניעת פגיעה חמורה בפרטיות, הנחיית פרקליט המדינה 14.18 (2020).

^[456] בהקשר זה נדגיש שבמקרה בו הזכרתה של עבירה מן המרשם הפלילי שכבר נמחקה במטרה לבסס דפוס פעילות מסוים, או לחילופין כאשר היא עדיין רלוונטית, לא תיחשב בגדריה של הזכות להישכח. ראו למשל ק"פ (שלום תל אביב-יפו) 16/06 ליכט נ' בר לב, פס' 8 (נבו 23.07.2007).

^[457] וראו בהרחבה רות קמיני "המתווה הראוי לרישום מידע פלילי: רישום המבוסס על מסוכנות עתידית וביקורת על חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 63) התשע"א-2011" עלי משפט יא 247, בעמ' 285-269 (2014).

^[458] למשל, ראו: Mindy Tarlow & Marta Nelson, The Time Is Now: Immediate Work for People Coming Home from Prison as a Strategy to Reduce Their Reincarceration and Restore Their Place in the Community, 20 Fed. Sent. R. 138 (2007).

^[459] ברק-ארז, ה"ש 442 לעיל, 424-423.

^[460] בג"ץ 95/7177 יורוגם בע"מ נ' מרכז ההשקעות על-פי חוק לעידוד השקעות הון, 4 פ"ד נ (2) 1, 4 (1996).

^[461] ראו סקירת חלק זה בסקירת הדין הישראלי.

^[462] Monitor Patriot Co. v. Roy, 401 U.S. 265, 277 (1971).

^[463] ראו בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פס' 60-61 לפסק דינה של הנשיאה חיות (נבו 18.1.23).

^[464] יצוין כי החוק מונע התיישנות בעבירות ביטחוניות ועבירות שעונשן עשרים שנים ומעלה והוטל בפועל מאסר של עשר שנים ויותר, וכן הוא מאריך את אורך ההתיישנות של סוג העבירות וחומרתן.

^[465] ס' 70ג לחוק בתי המשפט התשמ"ד-1984 מאפשר לצדדים שלישיים, והתקשורת במפורש, לבקש לחשוף את שמם ופרטיהם של בעלי הדין.

^[466] מיכאל בירנהק, "חשיפה מקוונת וחשיפה משפטית: על פרטיות ופומביות של פסקי דין ברשת" משפטים מח 31, 67 (2018).

^[467] ראו דבריה של השופטת ארבל, שמצביעה על כך שאף שהמרשם הפלילי חסוי, ההליך הפלילי מנוהל באופן פומבי: עע"מ 398/07 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל – רשות המיסים, סג(1) ,284, פס' 64 לפסק דינה של השופטת ארבל (נבו 23.9.2008).