התוצאה הישירה של פסק הדין היא הצרת שיקול דעת הממשלה בקביעת הליך מינויו של נציב שירות המדינה הבא – מי שיכהן בתפקיד בשש השנים הבאות אשר עשויות להיות קריטיות לעתידו של השירות הציבורי.[4] נתון זה זכה למשקל רב, אולי מכריע, בגיבוש דעת הרוב.

בפסק הדין תיארו באריכות שופטי הרוב, הנשיא עמית והשופטת ברק-ארז, את מרכזיותו של הנציב כ-״שומר סף״  שייעודו הוא ״לשמור על השירות הציבורי מפני מינויים פוליטיים״.^[5]. פסיקתם הדגישה את תפקידו המרכזי בהבטחת המקצועיות והא-פוליטיות של השירות הציבורי, את מעורבותו בכמעט כל המינויים הבכירים האחרים במינהל הציבורי (בפרט בתחום אכיפת החוק), את אחריותו על הענקת פטור ממכרז למשרות ציבוריות ואת חשיבותו בהבטחת שוויון הזדמנויות והליכי משמעת ופיטורים הוגנים.[6] מקריאת חוות דעתו של הנשיא עמית מתקבל רושם ברור כי הליך מינוי הנתון להשפעה פוליטית יהיה אבן הדומינו הראשונה ״לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק בפעולתם של משרדי הממשלה״.[7] החשש מפני הפגיעה בשירות הציבורי לא נדון כאפשרות תיאורטית ורחוקה. כפי שציין הנשיא ״מהנתונים שהוצגו לפנינו עולה תמונה שאינה מעוֹדדת באשר לתפקודו של השירות הציבור במדדים שונים, ומנגד ניכרת עלייה באינדיקציות המלמדות על פוליטיזציה בשירות הציבורי״.[8]

אל מול חשיבותו הרמה של תפקיד הנציב, הציגו שופטי הרוב שלל תיאורים וטיעונים מנומקים המסבירים מדוע לא ניתן לסמוך על הליך מינוי הנתון להשפעה מהותית של הממשלה (הנוכחית) שיוביל למינוי שיבטיח ״התאמה מיטבית, לצד הרחקה ממוקדי השפעה פוליטית".[9] בין היתר, הוזכר הרקורד המפוקפק של ראש הממשלה נתניהו, אשר פעל למנות פעם אחר פעם מועמדים שמינויים לא צלח או שתקופתם אופיינה בהגברת הפוליטיזציה ובירידה במדדי האיכות של השירות הציבורי.[10]  טעם נוסף בהקשר זה הובא על ידי השופטת ברק-ארז, שהזכירה את החשש מניגוד עניינים הטמון במעורבות של ראש הממשלה העומד לדין פלילי במינוי לתפקידים בתחום של אכיפת החוק.[11]

הצטרפות נסיבות חשיבות המינוי, במיוחד בעיתוי הנוכחי, עם החשש הממשי כי ייבחר מועמד בעל זיקה פוליטית שיפגע באופיו הממלכתי של השירות הציבורי הובילה את שופטי הרוב למסקנה כי ״אין כל סיבה שראש הממשלה ימנה נציב כלבבו או נציב בעל קרבה רעיונית אליו״.[12] היגיון זה עמד ביסוד ההצדקה של שופטי הרוב להגיע לתוצאה שפירושה הצרה משמעותית של שיקול דעת הממשלה בקביעת הליך המינוי. מנגד, עמדת המיעוט של השופט סולברג הזהירה מפני גלישה לדיון על מצבו של השירות הציבורי, שכן גם אם ראוי לפעול לתיקונו – אין לבית המשפט, לשיטתו, הכלים או הידע המוסדי כיצד לעשות זאת.[13] זוהי עמדה מתקבלת על הדעת, אך ניכר בנקודות מסוימות בחוות דעתו של השופט מאמץ של ממש ׳לעצום עיניים׳ מול התנהלות של הממשלה המספקת סימנים מעידים למינוי בעייתי.^[14]

הציר השני בו נחלקו עמדות הרוב והמיעוט עניינו בהנמקה המשפטית-דוקטרינרית. פסק הדין הורה על בטלות החלטות הממשלה בהן נקבע הליך המינוי בשל הפרת החובה לקבוע הליך תחרותי וקבוע.^[15] מהי ההנמקה המשפטית העומדת ביסוד חובה זו? קריאה מדוקדקת של פסק הדין חושפת את הקושי של שופטי הרוב לעגן בחוק או במשפט המנהלי הפוזיטיבי את התוצאה אליה הגיעו. אדון להלן בשתיים מנקודות המחלוקת העיקריות בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט.

מחלוקת ראשונה נסובה סביב פרשנותו של סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי״ט-1959 הקובע כי ״הממשלה תמנה נציב שירות המדינה […]; על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19". השופטים נחלקו בשאלה האם הוראה זו ״שותקת״ לעניין מנגנון המינוי הראוי או שמהווה חריג ממנו ניתן ללמוד על שיקול הדעת הרחב שניתן לממשלה לבחור את המועמד הרצוי עליה. סוגיה זו היא שאלה פרשנית במהותה. שופטי הרוב נשענו בפרשנותם על עקרונות כלליים של החוק והמשפט המנהלי הדוגלים בתחרות והזדמנות שווה, ואילו השופט סולברג התמקד בתכליתה של ההוראה הקונקרטית, בתקדימי העבר ובהחלטות ממשלה שעסקו במשרת הנציב.

מבלי להיכנס לכל פיתולי הטיעונים, יישובו של המהלך הפרשני של דעת הרוב עם עקרונות יסוד בפרשנות מעורר קושי ומותיר רושם מעט מאולץ.[16] השופט סולברג נשען בפתח חוות דעתו על אמירתו המפורסמת של השופט Holmes, אולם נדמה לי כי דווקא שופט אמריקאי אחר מסייע להבהיר טוב יותר את עמדתו ולהסביר מדוע הפרשנות שהציע לסעיף 6 משכנעת יותר.

בפסק הדין הנודע בעניין  Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer קבע השופט Frankfurter כי פרקטיקה היסטורית עקבית ביחס להתנהגות של הרשות המבצעת מספקת ״גלוס היסטורי״ (historical gloss) לחוקה ומעניקה בהירות לגבי פרשנותה.[17] אמירתו התפתחה וקנתה שורשים כבסיס לגישה פרשנית הגורסת כי יש משקל פרשני נכבד לפרקטיקה היסטורית: כאשר ממשלות שונות לאורך זמן מתנהלות בצורה עקבית ביחס לאופן שבו הן מבינות את ההוראה המסמיכה, והתנהלותן זוכה להסכמה מצד הרשויות האחרות, יש לניסיון המצטבר כדי ללמד על הפרשנות הנכונה.[18] וביישום לענייננו, כל הממשלות שמינו נציבי שירות מדינה עד היום פעלו תחת ההנחה כי החוק מתיר להן לערוך את המינוי באמצעות ועדת מינויים מייעצת וללא הליך תחרותי. הליכי המינוי לאורך השנים לוו בהחלטות ממשלה שתיקפו את הרציונאל של החריגה ממכרז,[19] בשתיקה של הכנסת שהסכימה לכך ומעולם לא ראתה לנכון לתקן את הסעיף או להבהיר את כוונותיה, ובפסיקה של בית המשפט העליון שקיבלה את היגיון הדברים.[20] קיים קושי רב לקבל עמדה משפטית אשר דוחה את הפרשנות הזו מבלי שיש בכוחה להצביע על כל שינוי בתשתית הנורמטיבית.

המחלוקת השנייה נסובה סביב יישומן של עילות הביקורת במישור שיקול הדעת. הנשיא עמית התבסס על עילת השיקולים הזרים ועילת הסבירות תוך שבשני המקרים מוקד הניתוח האנליטי עסק בתחימת השיקולים העניינים (ואלה שאינם) בקביעת הליך המינוי. עמדתו הייתה חדה וברורה: בקביעת הליך המינוי של נציב שירות המדינה, קבוצת השיקולים הענייניים כוללת ״שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד) ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיוּת – ואת השיקולים האלו בלבד".[21] כתוצאה מעמדה זו הגיע הנשיא לכלל הנחה פרשנית כללית כי שיקולים שיש בהם השפעה ממשלתית החורגת מגדרי אלה – ובכללם מה שכינו משיבי הממשלה שיקולים ״פוליטיים רעיוניים״ – מהווים שיקולים זרים.[22] השופטת ברק-ארז הגיעה לתוצאה דומה תוך הישענות על עקרון השוויון. לשיטתה, ״החובה לקיים הליך תחרותי היא קונקרטיזציה של החובה הכללית להבטיח הזדמנות שווה".[23]

שתי חוות הדעת מעוררות קושי הנובע לדעתי מהענקת משקל יתר לתפקידו של הנציב כ-״שומר סף״ – תיבה שחזרה בפסק הדין לא פחות מ-23 פעמים. אפיון תפקידו של נושא משרה ציבורית כ-״שומר סף״ משמיע כי ייעודו העיקרי הוא להגן על האינטרס הציבורי מפני נבחרי ציבור שבשל מערך תמריצים מעוות עלולים לקבל החלטות מוטות, אופורטוניסטיות או מושחתות.[24] הגם שמדובר בהיבט חשוב של התפקיד (ולמען הסר ספק – הנציב הוא אכן שומר סף חשוב), נדמה לי שזהו רידוד הממעיט דווקא מהיקף אחריותו של הנציב על איכותו של השירות הציבורי. הנציב הוא מנהל מטה ההון האנושי של המדינה. פעילות הנציבות היא ה-״שמן בגלגלי המכונה״ של השירות הציבורי על כ-90 אלף עובדיו, ואם מיקוד עבודתה יהיה רק במניעה של פוליטיזציה והשחתה, אחריותה כגוף מטה חיוני לבניין הכוח תיפגע והשירות הציבורי יתקשה לתפקד בצורה מיטבית. על הנציב לעסוק, בין היתר, בתקנון כוח אדם, במבנה הארגוני של משרדי הממשלה ויחידותיה, בגיוס עובדים ושימורם, בתנאי ההעסקה וסיומה, בהכשרת עובדים ומנהלים, ובהתאמת עבודת שירות המדינה לשינויים הטכנולוגיים. כל אלה לא בא זכרם בעמדת הרוב, והשמטה זו מצויה ביסוד דחיית הלגיטימיות של השיקולים שהציגה הממשלה.[25] כשבוחנים את התפקיד בשלמותו ולא רק דרך מרכיב שמירת הסף, קשה לקבל את העמדה כי סך השיקולים הרלוונטיים להליך המינוי הם כישורים מקצועיים ואי-תלות פוליטית.

אסביר. שוו בעיניכם שלוש ממשלות נקיות כפיים המבקשות לחלץ את השירות הציבורי מהמשבר בו הוא נתון. ממשלה א׳ סבורה כי יש להגדיל את השירות הציבורי ולמלא את השורות במשרתי ציבור מצטיינים; ממשלה ב׳ דוגלת בהקטנה של השירות הציבורי והפרטת שירותים ציבוריים בלתי יעילים, מה שיצריך מהנציבות הובלת רפורמת התייעלות. ממשלה ג׳, בתורה, סבורה כי דרך המלך היא בעריכת מהפכה טכנולוגית שתוביל לאספקה של שירותים ציבוריים רבים באמצעות מערכות מבוססות בינה מלאכותית. האם לא מתקבל על הדעת שההעדפות השונות יתורגמו לבחירה במועמדים שונים? ספק רב אם מי שעוסקים בניהול הון אנושי (ולא במלאכת השיפוט) היו מקבלים את הנחת המוצא כי שיקולים מעין אלה מהווים מטרה לא לגיטימית במינוי בעל תפקיד בכיר.

דוגמה היפותטית זו מצביעה על הקושי הטמון בגבולות הדוקטרינה הקיימת. בצדק, שיקולים פוליטיים-מפלגתיים מסווגים בעקביות בפסיקה כשיקולים לא לגיטימיים ואף קיים לפחות פסק דין אחד בדיני מינויים אשר שולל שיקול שעניינו הזדהות אידיאולוגית של מועמד ביחס למדיניות הממשלה.[26] ואולם, הקביעה בענייננו מהווה הרחבה משמעותית שלפחות פוטנציאלית עשויה להצר יתר על המידה את שיקול הדעת של ממשלות עתידיות בשורה ארוכה של מינויים בכירים בשירות הציבורי. כפי שציין פרופ׳ יואב דותן, קיים קושי תיאורטי-עקרוני ומעשי-יישומי להבחין בין שיקול פוליטי-סקטוריאלי פסול לבין שיקול שעניינו טובת הכלל.[27] בלשונו, ״המונח ׳אינטרס הציבורי׳ הוא מעורפל, והשאלה מתי ואיך להגשימו עשויה כשלעצמה להיות נתונה במחלוקת ציבורית עזה, כלומר להיות שאלה הקשורה בטבורה למחלוקות ולאינטרסים פוליטיים".[28] אכן, המשפט הציבורי עוסק מעצם טיבו בתחימת שיקול הדעת של גופים שלטוניים ובהצרת צעדיהם, אולם אין להתפלא כי בשנים האחרונות משפטנים והוגים פוליטיים (דווקא מחוגים ליברליים) מגלים את המחיר של חסמי משילות גבוהים מדי ומזהירים מפני השלכותיהם על הדמוקרטיה.[29] המשפט המנהלי שלנו יידרש למצוא נקודת איזון טובה יותר בין החשש (המוצדק) מניצול לרעה של כוח שלטוני במימוש כוח המינוי לבין הצורך הלגיטימי של נבחרי ציבור לעצב מדיניות באמצעות השפעה מסויימת על מינויים בכירים. צעד ראשון בכיוון זה יהיה אולי כשממשלות יידעו להגדיר ולהצדיק מהי אותה מדיניות שהן מבקשות לממש באמצעות השפעה על מינוי בכיר, דבר שהממשלה בפרשה הנוכחית לא ידעה לעשות ועמד לה לרועץ.[30]

לבסוף, לא ניתן להבין את מלוא משמעותו של פסק הדין מבלי להרחיב את העדשה אל התמונה הגדולה יותר של היחסים המתוחים בין בית המשפט העליון לבין הממשלה. מתחילת הדיון בעתירה הממשלה אימצה קו טיעון לוחמני ובלתי מתנצל, אשר שיווה נגד עיניו הליך מינוי פוליטי ללא כחל וסייג ודיברה בשבחו, באופן שהעלה את החשד שלא רק הליך מינוי נציב המדינה עומד על הפרק אלא אופיו של השירות הציבורי בכללותו. החשדנות העמוקה של בית המשפט כלפי הממשלה וכוונותיה זוכות לאזכורים שונים לאורך חוות הדעת של הרוב ומקרינות בצורה ישירה על תוצאתו.

לדוגמה, לא נפקדה מעיניי שופטי הרוב ״השחיקה והדריסה העקבית של נורמות ציבוריוֹת-מינהליוֹת-ממלכתיוֹת שהיו מושכלות יסוד מאז קום המדינה".[31] הבוטות והישירות שבה בא-כוח הממשלה היה נכון להודות על הכוונות לקדם פוליטיזציה של שירות המדינה נדמה שנצבעו בעיני השופטים כחזית מאבק נוספת על נשמתה של הדמוקרטיה הישראלית. החיבור של האיום הזה, כפי שנתפס בעיני שופטי הרוב, עם ניגוד העניינים בו מצוי ראש הממשלה במינוי שומרי סף נוספים, עם ההיסטוריה הבעייתית שלו במינוי נציבי מדינה ועם ההתנהלות הכללית של הממשלה מאז שנבחרה – הוביל להיווצרות של מעין חזקה משפטית לפיה הממשלה תשתמש לרעה בסמכויות המינוי שבידיה, ככל שתהיה חופשיה לעשות כן. האזכורים הרבים של פסק הדין בעניין עילת הסבירות וההערות שנאמרו בו על החשש מפני קריסת יסודות הדמוקרטיה דרך מינויים לא ראויים סיפקו בסיס לקו תקיף, שפירושו הוא שלילת חזקת הכשרות המנהלית של מינויים הנעשים על ידי הממשלה הזו.

על רקע האמור, בית המשפט מאמץ גישה אקטיבית של ״זהירות מונעת״ שפירושה הוא התערבות מוקדמת בשאלת הליך המינוי, חלף הצעתו של השופט סולברג לבחון את החלטות הממשלה ביחס לבעל התפקיד שימונה בפועל. כפי שמסביר הנשיא עמית בלשון שנשמעת כמעט זרה להליך השיפוטי המיועד כדרך הטבע לבחון את מעשי הממשל בדיעבד: יש ״למנוע את הרע בטרם יארע".[32] זוהי, בתמצית, מה שכיניתי בתחילת הרשימה גישת ה- hero-ball, בה רואה עצמו השופט שומר הסף האולטימטיבי של הדמוקרטיה הישראלית הנסוגה, ומוכן לקחת על עצמו לוליינות משפטית יוצאת דופן בשביל להצילה.

מהלך זה הוא המשכו של העימות בין הרשויות, שהשלב העצים שלו החל בינואר 2023 וסופו אינו נראה באופק. כיום, כשמאחורינו חקיקת יסוד דורסנית שהפשיטה את בג״ץ מסמכותו לדון בסבירות החלטות הממשלה, פסיקה תקדימית שהורתה על בטלות אותה חקיקה, הקפאת בחירת שופטי בית המשפט העליון ושינוי שיטת הבחירה, סירוב שר המשפטים להכיר בנשיא בית המשפט העליון ועוד התבטאויות והחלטות שהלהיטו את העימות, אין להתפלא שגם פסק הדין הזה אינו סוף פסוק. ימים אחרי פרסומו הונחו הצעות חוק פרטיות שנועדו לעקוף את הפסיקה.[33] יום למחרת הועברה לשר המשפטים חוות דעת הייעוץ המשפטי לממשלה המביעה התנגדות לקידום החקיקה.[34] בעת כתיבת שורות אלה, נראה כי בדעת הממשלה לקדם את החקיקה למרות התנגדות זו. וההמשך מכאן (שאינו ידוע בעת כתיבת שורות אלה) עלול בסבירות גבוהה להוביל להסלמה נוספת. אין זה מן הנמנע שהחוק עוקף הפסיקה יעבור. אין זה מן הנמנע שבג״ץ יתן סעד נגד תחולתו.[35] אין זה מן הנמנע שהממשלה תפנה לרשות המכוננת שתפעיל את כוחה נגד אותה הפסיקה. אין זה מן הנמנע שניקלע לעתירה נוספת אשר תפנה לקבלת סעד על-חוקתי. ואין זה מן הנמנע שנציב שירות מדינה קבוע וראוי ששירות המדינה משווע אליו לא ימונה בעתיד הנראה לעין.

פסק הדין מותיר שאלות רבות נוספות שלא דנתי בהן מפאת קוצר היריעה. השאלה המרכזית שהרשימה מבקשת לעסוק בה, מבלי להביע בה עמדה נחרצת, היא האם תוצאת פסק הדין היא רצויה. התשובה לשאלה הזו תלויה בסופו של יום ביחס בין הצירים השונים. יש להניח כי מי שדבק בתפיסת המשפט כמערכת כללים ועקרונות המחייבת עקיבות וניטרליות כדי לזכות בלגיטימציה הציבורית הנדרשת להצלחתה, יזדהה יותר עם עמדת המיעוט של השופט סולברג. מנגד, מי שדוגל בתפיסה ריאליסטית יותר המסרבת לעצום עין מול מה שנתפס כאיום חמור על נורמות שלטוניות העומדות ביסוד הדמוקרטיה הישראלית, יגלה סלחנות לקשיים המתעוררים בהנמקת הרוב ויתמוך בפסיקה מונחית-תוצאה (outcome-driven) כפי שהתקבלה.[36]

כוכב ה-NBA קובי בראיינט (ז״ל) היה שחקן hero-ball קלאסי, מהגדולים שהיו, ובאופן אישי, שחקן הכדורסל הנערץ עליי ביותר. במבט לאחור, אני יודע להעריך שרגעיו הגדולים ביותר בקריירה היו דווקא אלה בהם נלחם באינסטינקט המולד שלו לשחק ״כדורסל של גיבורים״ ופעל בצורה מחושבת ואסטרטגית לטובת הקבוצה כולה.