מזה זמן רב מצויות על הפרק יוזמות שונות להסדרת המשפט המנהלי בחקיקה. במערכת המשפט המקובל, המשפט המנהלי מטיבו הוא יציר פסיקה. בישראל, כמו במקומות אחרים בעולם,[1] נעשו מהלכים לבחון את האפשרות להסדירו בחקיקה. ברשימה זו בכוונתי לדון בעניין מנקודת מבט חיצונית, שאינה כוללת את המחשבה מה להסדיר (אילו עילות למשל) ואיך להסדיר (מה לקבוע ביחס לכל עילה), אלא האם להסדיר. לאחר שאענה על שאלה זו בחיוב – מתוך דיון בין-מוסדי שנטוע בשאלות של לגיטימיות ושל חשיבות הסדרת כללי המשחק במערכת הממשל – אעסוק גם בהתפתחות נוספת של השאלה, שעניינה מתי יש לעשות כן, והאם העת הנוכחית היא העת המתאימה.

ביוני 2022 התקיים אירוע "בדלתיים פתוחות" מטעם משרד המשפטים, אשר עליו יש רק לברך.[2] אירוע זה אפשר לשמוע קולות רבים על עשרות הסוגיות המרכזיות המונחות על סדר יומו של משרד המשפטים, ולהביע עמדה שנשמעה בלב פתוח ובנפש חפצה. במסגרת זו נשמעו מספר טיעונים מרכזיים המציעים התנגדויות משפטיות עקרוניות ופרקטיות גם יחד להסדרת המשפט המנהלי בחקיקה.

גישה אחת נוקטת במדיניות לפיה "If it isn't broken – don't fix it". המשפט המנהלי מתפקד באופן משביע רצון ברוב המקרים. נוצרו לאורך השנים כללים רבים, אשר מצליחים להכווין באופן שגרתי את פעילות הרשות המבצעת, וניתנים לאכיפה בבתי המשפט. כל עוד יש הסדרה תקינה דה פקטו של המשפט המנהלי, אין טעם ליצור שינויים בהיקפים משמעותיים אשר עשויים לזעזע את המצב הקיים. גישה אחרת מבקשת לשמר יותר גמישות (יש שיאמרו "גמישות-יתר") לבתי המשפט, מאשר זו שתיתכן בהינתן הסדרה. במובן זה, פה מצוי יתרונה של הסדרה מנהלית בשיטת המשפט המקובל, הבנויה על התפתחות ממקרה למקרה.[3] בתוך גישה זו יש להעניק משקל מיוחד לגישת המשפט המנהלי-ההקשרי, לפיה יש להפעיל את המשפט המנהלי באופן שונה בהקשרים שונים, תוך דגש מיוחד על קבוצות מוחלשות.[4] גישה שלישית מדגישה את היכולת לתת מענה באמצעות המשפט המנהלי המתפתח אד-הוק להתפתחויות עתידית, בפרט בהקשרים דיגיטליים וטכנולוגיים, אשר הולכים וממלאים את עולמנו. המחוקק הישראלי (כמו מחוקקים רבים בעולם) מצוי בעיכוב משמעותי אחר ההתפתחויות שלהן הוא נדרש להגיב, בשל מכשולים פוליטיים, מקצועיים, מבניים וכדומה. בהינתן עיכוב אינהרנטי זה, גמישות המשפט המנהלי בשיטת המשפט המקובל מאפשרת לבית המשפט להגיב בזמן אמת.

אלו טיעונים משמעותיים שיש לשקול בכובד ראש. אך למולם אני רוצה להציע שני טיעונים מרכזיים הקשורים זה בזה התומכים בעצם ההסדרה של המשפט המנהלי בחקיקה. גם הם טיעונים עקרוניים אשר עוסקים בשאלה האם לעשות מהלך זה ולא בשאלה איך. האחד עוסק בלגיטימיות שעצם ההסדרה תעניק, הן לכללי המשפט המנהלי עצמם והן לביקורת השיפוטית על כללי המשחק המנהלי. האחר עוסק בחשיבות העקרונית של הסדרת כללי המשחק.

לגיטימיות

הביקורת השיפוטית בישראל מצויה תחת ביקורת רבה, גם במנותק מאירועי השעה הנוכחיים. מאז ומתמיד הייתה ביקורת רבה על הביקורת השיפוטית.[5] הטעם היסודי הוא כי רשות מבוקרת אינה מעוניינת בביקורת. במובן זה הטענה, כי הביקורת השיפוטית פוגעת במשילות היא כמעט אינהרנטית, שכן ביקורת שיפוטית – מעצם תפקידה במערכת של איזונים ובלמים – מקשה על הממשל למשול ומכבידה עליו, במובן זה שהיא דורשת ממנו כי יפעל בהתאם לכללי יסוד קבועים. הקטגורים המרכזיים של המערכת גם לרוב נמנעים מלהבחין הבחנה ברורה בין ביקורת על הרשות המבצעת לבין ביקורת על הרשות המחוקקת, ומתייחסים אל עצם הפעלת סמכות הביקורת של בית המשפט (העליון במיוחד) על הממשל כמקשה אחת.

מעבר למתח הבין־מוסדי שקיים מעצם התפיסה האינהרנטית במסגרתה גוף מבוקר מצוי במתח עם מבקרו, מספר אירועים מרכזיים לאורך השנים הובילו לקו ביקורתי מחמיר יותר: פתיחת שערי בית המשפט לעותרים ציבוריים והרחבת זכות העמידה,[6] צמצום ניכר של עילת חוסר השפיטות,[7] הצהרה על קיומה של ביקורת שיפוטית חוקתית על בסיס חוקי־היסוד של זכויות האדם,[8] החלת ההגנה השיפוטית החוקתית על זכויות היסוד גם על הזכות לשוויון,[9] ההתערבות בחוקי הגיוס,[10] ההתערבות בחוק למניעת הסתננות,[11] ובשנים האחרונות הנכונות לבחון חוקתיות של חוקי־יסוד, בין אם על בסיס פרוצדורלי שעוסק בעצם השימוש בחוקי־יסוד,[12] ובין אם על בסיס תוכנם.[13]

הגם שחלקה הגדול של הביקורת השיפוטית נערך על בסיס עילות ביקורת שיפוטית במישור המנהלי שעליהן אין חולק, בפי המבקרים הבולטים נשמעת פעם אחר פעם הטענה כי כל המהלך, שהתגלגל עד הגיענו לעת הנוכחית, אפוף בהיעדר לגיטימיות דמוקרטית למהלך כולו; כי שורת המהלכים הללו נעוצה בשרשרת ארוכה של מהלכים נעדרי הכשר דמוקרטי, וכי אינם נעוצים ברצון העם.[14] למול ביקורת זו יש שורה ארוכה ונמשכת של הצדקות למהלכים הללו. מדובר בהצדקות רעיוניות, תיאורטיות, פילוסופיות, אסטרטגיות, פוליטיות ופרקטיות גם יחד. לא זה המקום לפרוס מאות מאמרים התומכים במהלכים אלה, באופן מלא או חלקי. נקודת המוצא לטיעון הנוכחי היא ההבנה לפיה בית המשפט פועל בזירה שבה רבים מהמהלכים שלו נתפסים כנעדרי לגיטימיות בעיני השחקנים הפוליטיים.[15] כמובן, מישור אחד מרכזי של הענקת לגיטימיות הוא כינון חוק-יסוד: החקיקה,[16] אך זו לא הסוגיה שעל הפרק, הגם שגם היא חלק מהשיח הפוליטי הנוכחי.[17]

על-כן, כיוון שבית המשפט העליון, בעת כניסתו לזירת המשפט הציבורי, פועל בזירה שבה הלגיטימיות שלו מעורערת על-ידי רבים, למהלך של הסדרת המשפט המנהלי בחקיקה יכול להיות כוח מעניק־לגיטימיות אדיר. זאת משום שהיא אינו שנוי במחלוקת כמו הדוגמה של חוק־יסוד: החקיקה, הדורשת פשרות והסכמות עקרוניות ומורכבות יותר. יש הסכמה רחבה יותר על כך שהשלטון אינו יכול לנהוג בשרירות מאשר על התנאים המגבילים את השימוש בפסקת ההתגברות. יש הסכמה רחבה יותר על כך שהרשות אינה יכולה לדחות את פניית הפרט מבלי לנמק זאת, או להימנע כליל ממתן החלטה, מאשר על ההליך המתאים לכינון חוקי-יסוד. ואף על פי כן, במציאות דהיום, אפילו הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית על בסיס עילות אלה מעורערת.

במישור העקרוני, ניתן לגייס הסכמה פוליטית רחבה על הסדרי המשפט המנהלי. חשוב גם לזכור כי הרוב המכריע של מקרי הפעלת המשפט המנהלי, ראשית, מתקיים בבתי המשפט המנהליים ולא בבית המשפט העליון; ושנית, ברוב המקרים שבהם המשפט המנהלי מופעל, הוא חל על בירוקרטים ולא על נבחרים, כך שלנבחרים עצמם קל יותר להכפיף אחרים (ולא את עצמם) למחויבויות שהמשפט המנהלי מטיל.

מתוך ההסכמה האמורה ניתן להעניק לגיטימיות הן למכלול כללי המשפט המנהלי והן לביקורת השיפוטית. לכללים – משום שחלקם נתפסו כלא לגיטימיים רק בשל העובדה שהם נוצרו על-ידי בית המשפט בהליך השיפוטי, על-אף שבמקרים רבים יש הסכמה עניינית על תוכנם. לבית המשפט – משום שהסכמה עקרונית על המתווה והכללים העקרוניים שעל בסיסם בית המשפט מיישם את הדין הופכת אותו לשחקן לגיטימי יותר בפועלו בזירת המשפט הציבורי.

אמת, לא יהיה קל להגיע להסכמה. שאלות כגון היקף השימוש בעילת הסבירות, לצד היקף השימוש בעילות הסף בעניין היעדר שפיטות והיעדר עמידה, יעוררו ודאי מחלוקת. אך זוהי מחלוקת אשר באמצעות איזון אופקי שיעשה במישור הפוליטי, לצד פשרות פוליטיות כנהוג בכל הסדר חקיקתי, ניתן יהיה לפתור. ייתכן, כי מחירו של הפתרון יהיה צמצום של עילות ביקורת מסוימות. עם זאת למולם תוענק לגיטימיות פוליטית וציבורית להפעלה של עילות אחרות (שכרגע בהקשרים מסוימים נעדרת לגיטימיות גם היא).

ופתרון זה, גם אם אינו מושלם, הוא בעל ערך רב. עצם היכולת להגיע להסכמה היא בעלת משקל כשלעצמה. היא מקנה לגיטימיות להליך הפוליטי בעיני הציבור ובעיני בית המשפט. היא פותחת פתח לדיאלוג בין-מוסדי כיצד יפורש ההסדר. אולי נראה, כי בית המשפט מפרש את חלקם של ההסדרים באופן רחב או צר מדי, והמחוקק יתקנו.[18] זהו דיאלוג המשפט המקובל, המוטמע בשיטת המשפט שלנו. זהו דיאלוג המשקף התפתחות משפטית טבעית ואינו מצריך לא תיקון חוקי-יסוד, לא התגברות ולא רוב מיוחד.[19] גם דיאלוג זה מוביל לתהליך של לגיטימציה: הן לבית המשפט המפעיל ביקורת שיפוטית, והן למחוקק שמעצב תגובה חקיקתית.

חשיבות ההסדרה הפורמלית של כללי המשחק

מתוך טיעון הלגיטימיות נובע, וקשור אליו, הטיעון העוסק בחשיבות ההסדרה של כללי משחק קבועים, המהווים כללי מסגרת שבתוכם על הרשויות לפעול. בהיעדר הסדרה של כללי המשחק, בענייננו – הדין המנהלי – ניתן לזהות שוב ושוב התנגשויות בין-מוסדיות על רקע הפעלת הסמכות השיפוטית והתגובות הפוליטיות לכך. דינמיקה זו איננה דינמיקה רצויה, והיא פוגעת ביכולתם לתפקד ושוחקת את האמון הציבורי במוסדות אלה.

היעדר ההסדרה מאפיינת מידה רבה של "ישראליות". שוקי שגב כתב לפני שנים – הגם שבהקשר החוקתי – על "ההחלטה שלא להחליט" שאפיינה את המשפט החוקתי בישראל.[20] כך גם ניתן להתייחס אל החלטת הררי בשנות החמישים[21] כמו גם למהלך ה"אטומיזציה" של פירוק חוק־יסוד שנועד לעגן את זכויות האדם והאזרח למספר חוקי יסוד שיזכו להיתכנות פוליטית גבוהה יותר, אשר לבסוף לא עברו בשלמותם.[22] גם את המשפט המנהלי בחר המחוקק לא לחוקק, ובמידה רבה – לא להחליט. זהו גם שיקוף, במידה רבה, של הטיעון If it isn't broken – don't fix it, שהוצג לעיל. כל עוד הרשויות הפוליטיות נמנעות מלקבוע כללים ברורים וסדורים אודות סוגיות מרכזיות, במקרים רבים נוח להן להעביר את הסוגיות לפתחו של בית המשפט ולצפות כי הוא יוציא עבורן את הערמונים מן האש במקרים המתאימים, ולהימנע מלספוג ביקורת על בחירה להצר עילות מסוימות.[23]

מוקד חשיבות נוסף הוא מימד ההסכמה, שהוזכר כבר קודם לכן. הסדרת כללי המשחק מבוססת על גיבוש הסכמה בין קבוצות שונות, עמדות שונות וגישות שונות. כללי משחק מוסדרים הם לרוב פרי של פשרה, ובשל כך יוצרים תוצר מאוזן יותר. לכן הם גם זוכים, וגם בכך נעוץ הקשר בין היתרונות, למידה רבה יותר של לגיטימיות, לנוכח הממדים הדליברטיביים והשתתפותיים שבהליך.[24]

להסדרה יש חשיבות נוספת במובן של מתן יציבות ומניעת תזזיתיות, בין אם פוליטית, ביצועית או שיפוטית. ההסדרה קובעת כללים ברורים, המקדמים את שלטון החוק ומוסיפים בהירות רבה לרשויות שעל כתפיהן מונחת החובה לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי ולפרטים אשר כפופים להוראותיה של הרשות המבצעת. לצד זאת, כיוון שמדובר בהסדרת המשפט המנהלי אשר מתבצעת ברובד החקיקתי (בשונה מהחוקתי), התיקונים הנדרשים על-מנת להגמיש את הדין למציאות יכולים להתבצע בקלות רבה יותר. אמת, הליך חקיקתי עשוי להיות ארוך יותר ומסורבל יותר, אך בפועל, כשיש מוטיבציה חקיקתית חזקה, ההליך עשוי להתקצר פלאים. לצד זאת, גם יש לתת את הדעת לכך שתיקון חקיקתי שנועד להגיב לסוגיה מסוימת לא יצריך את אותו היקף דיון ומשאבים פוליטיים כפי שהצעת החוק להסדרת המשפט המנהלי בשלמותה תדרוש. בכך יש גם מידה רבה של מענה לטיעון הגמישות שעליו נשענים המתנגדים להסדרה.

לא רק "האם" אלא גם "באילו תנאים"?

כאמור בפתח הדברים, הדיון עד כה עסק בשאלה העקרונית האם ראוי להסדיר את המשפט המנהלי בחקיקה. בנקודה זו אני רוצה – וסוברת שהכרחי – להעלות שאלה נוספת: האם זו העת?

מתוך הדיון שלעיל משתמעות שתי דרישות יסוד, אשר הן הכרחיות כדי להוביל ליתרונות האמורים של הקניית לגיטימיות למשפט המנהלי (הן לכלליו והן ליישומם על-ידי בית המשפט) והסדרת כללי המשחק: האחת, רצון ונכונות פוליטיים לפעול מתוך הסכמה. רצון זה כולל הימנעות מדריסת קבוצה פוליטית מסוימת ומרמיסת הרצונות והאינטרסים שלה, רק בשם רצון הרוב. דמוקרטיה בעידן המודרני שעונה על עקרון הייצוגיות, הנובע מיכולת הפרט להכווין את חייו,[25] ולא על הסמכה פופולרית של הנציגים לעשות כל אשר עולה על רוחם בשם רצון הרוב. בתפיסה בה כל דאלים גבר, אשר אינה מנסה לחתור להסכמה ולשיח, ולמצער לנסות לגשר באופן ממשי על המחלוקות, לא תוקנה כל לגיטימיות למהלך. נחשוב על חוק־יסוד: הלאום שנחקק על אפם ועל חמתם של חלקים נכבדים מהעם, אשר החריף את המאבק הזהותי במקום למתנו, והוביל לאנטגוניזם חברתי רחב, ואף פגע בהסכמה שכן הייתה על סממנים לאומיים בולטים.[26] גם במחויבות להסכמה שנובעת מההידברות הנוכחית בין גורמים שונים מהקואליציה והאפוזיציה ניתן לפקפק, בהינתן שיוזמות חקיקה שונות המבקשות להאדיר את סמכויות הממשלה ממשיכות לעלות.[27]

הדרישה השנייה היא תרבות של כיבוד כללי המשחק. כללי משחק כרוכים בהבנה יסודית כי הם לא נועדו לשרת קונייקטורה פוליטית זו או אחרת, וכי תוקפם אינו נגזר מהאידאולוגיה של קואליציה זו או אחרת. אך, יש כאמור הבדל בין המישור העקרוני לאופן שבו הוא מיושם במציאות. כיצד ניתן לדון בחשיבותם של כללי המשחק אם הם נדרסים או כלל לא מכובדים? מאי-ציות בוטה לבית המשפט כפי שראינו בפרשת אדלשטיין;[28] דרך הסדר החילופים ששינה רכיבים יסודיים בשיטת הממשל באופן זריז ודחוק על-מנת לתת פתרון אד-הוקי לאינטרס פוליטי צר; עובר בבחירת הקואליציה הקודמת שלא למנות ועדת אתיקה ובחירת האופוזיציה הקודמת להחרים את עבודת הוועדות; וכלה, בנקודה הזו, ביוזמות השונות אשר בחלקן מבקשות לפגוע אנושות ברבים מהסדרי המשפט הציבורי הישראלי.[29] כל אלה משקפים תרבות פוליטית שאינה מכבדת את כללי המשחק ומוכנה להכפיף אותם לרוחות השעה הסוערות. בחלקם של המקרים, ובמיוחד ביוזמות האחרונות, כבר לא מדובר במה שכונה Constitutional hardball – ניסיון למתוח את גבולות הגזרה החוקתיים רחוק ככל האפשר.[30] הגרסאות הקיצוניות של המהלכים הנוכחיים (ובאופן מצער יש לא מעט מהן) משקפות רמיסה ברגל גסה של כללים שהמשפט הציבורי הישראלי פעל על-פיהם ובתוכם בכל העשורים האחרונים. נדרש מהלך – ובמובן זה לחוק־יסוד: החקיקה עשוי להיות משקל רב – שיכול להוביל לתרומה רבה של הכרה בחשיבות הסדרת כללי המשחק, בשריון ובעמידות שלהם, ובפעולה לפיהם.

מבט צופה פני עתיד

לסיכום, התשובה לשאלה האם במישור העקרוני כדאי להסדיר בחקיקה את המשפט המנהלי היא חיובית. נדמה שניתן יהיה להגיע להסכמה רחבה על ההסדרים, אשר תוכל לשקף את החשיבות של עיגון כללי מסגרת והן להקנות לגיטימיות למשפט המנהלי, הן באשר לכלליו והן באשר לביקורת השיפוטית אודות הפעלתו. עם זאת, כפי שביקשתי להדגיש, שאלה זו אינה עומדת לבדה. על-מנת לענות תשובה חיובית נדרשים להתקיים שני תנאים בסיסיים שנדמה שאינם מתקיימים בעת הזו: רצון לחתור להסכמה פוליטית (ומכוחה – גם ציבורית) רחבה וכיבוד כללי המשחק הדמוקרטי. אלו סוגיות של תרבות פוליטית, ולא של משפט. כאשר שתי סוגיות אלה יבואו לידי ביטוי, ניטיב כולנו ותיטיב השיטה הפוליטית שלנו. או אז, ניתן יהיה, וכדאי יהיה, גם להסדיר בחקיקה את העקרונות והכללים של המשפט המנהלי.

לקריאת הכתבה במקור>>